盗版有理


王小东

  我这里说的并不是反话,我确确实实的认为盗版有理——因此这个带有贬义的“盗”字在这里并不完全合适,但为了尊重约定俗成的语言习惯,我还是使用“盗版”这个词汇来概括各种使用未经授权的软件的现象。在《软件工程师》上对软件工程师们讲盗版有理,多半不大得人心,但“良药苦口利于病,忠言逆耳利于行”,且听我把话讲完。

            一、道义:谁欠了谁的

   1999 7 16 号的《南方周末》刊登了薛兆丰写的《凭什么挑战微软?》一文,驳斥汪丁丁的《知识产权,垄断利润,反暴利法案》,以及方兴东的《起来——挑战微软霸权》,言辞极为激烈。开篇就说:“如果一个人,既要偷东西,又要立牌坊,那他就不得不搬出很多言之不成理的东西。”可我觉得恰恰相反,薛文自己言之不成理,只是他的言之不成理比较隐蔽而已。

  表面上,薛文是很“言之成理”的:“到底偷东西在理不在理,到底是我们欠人家,还是人家欠我们,我觉得正直的人应该心中有数。”他这么一说,咱们老实巴交的中国人一听,果然觉得在理:你偷了人家的东西,还横什么?但细一分析,我们就可以看出他并不在理。

  大家应该知道,我们得益于许许多多的知识,其中有许多知识,我们并没有付费,至少是没有用买软件这样的方式付费。譬如说,数学发明,它是不能申请专利保护的。是数学发明的智慧含量低,比不上计算机软件吗?恐怕不是。这点写软件的软件工程师们恐怕自己心里有数。就跟你们说一个我的亲身体会吧:我原来是数学系毕业的,我的班里许多成绩平平的同学,他们自知在数学上不可能有什么前途,于是到了美国后就都去写软件,现在都是这一行的佼佼者,包括在微软。是数学发明对于我们的生活没有计算机软件那么重要吗?恐怕也不是。简单地说吧,计算机软件能够离开数学发明吗?绝对不能。计算机软件不仅仅大量使用老的数学知识,而且要尽量结合进最新的数学发明。只要想想 CAD 或各种图像压缩技术,还有目前电子商务最需要的加密术(高度依赖纯数学)就行了。数学发明不仅对于生活很重要,而且也可以有市场:只要允许我数学发明申请专利,你软件公司就得花大笔的钱来买。那么,为什么不允许数学发明申请专利呢(中国在法治上处于初级阶段,人们往往根本不去探讨这样的问题)?告诉你,恰恰是因为数学领域的许多发明太重要了,如果让它申请专利,那么人类社会的命脉就会落入少数人手中(用市场的语言说:恰恰是它的市场价值太大了),因此,人类社会不能允许数学申请专利。设想一下吧,如果有人把九九表申请了专利,人类社会会怎样?没有我的授权,你九九就不准得八十一(这当然是开玩笑)。处于同样情况的还有部分生物学发明和许许多多的科学发现(中国的专利法明文规定科学发现不得申请专利),由于对人类太重要了,也是不允许申请专利。另外,中国专利法明文规定用原子核变换方法获得的物质不授予专利权,其原因很简单,用原子核变换方法获得的物质与国防利益直接相关,特别是纯粹用于核武器的物质发明,更是涉及国家安全。

  我举这些例子是什么意思呢?在知识产权的领域,并没有薛文所说的那个到底是谁欠谁的绝对的“理”。要讲绝对的理,人类的知识和智慧是高度关联的,很难讲清楚到底是谁欠谁的。那么,为什么我们还要给予计算机软件产权保护呢?这个道理也很简单:否则就没人给我们写软件了(对于数学家,人类社会也绝不是不给报酬,而是换一种方式给报酬:确有贡献的数学家,也许挣钱没有软件工程师多,但其生活绝对比软件工程师舒适和优雅,因此,绝对会有才俊之士选择去当数学家),而且,计算机软件远不如九九表重要,给它点保护我们也活得下去。因此,给不给计算机软件保护,给多少保护,出发点绝不应该是什么谁欠了谁的这种所谓的“理”,而是如何才对于社会更有利。薛文说:“我们仍然可以选择厚着脸皮继续偷,理由是目前偷对我们来说利大于弊。但即便是偷,我们也应该怀着歉意和谢意去偷。”我说正好相反:如果你还能够通过卖正版软件赚些钱的话,你也应该怀着歉意和谢意去赚。要知道,有得是比你更聪明、贡献也更大的人,我们还没给他这么多钱呢(当然,也还有很多没有你聪明、也没有啥贡献的人从我们这拿走了更多的钱)。目前完全不给计算机软件保护对我们来说并非利大于弊,你就够侥幸的了。

          二、法律:三个台阶,以及法不责众

  什么“厚着脸皮”,什么“歉意和谢意”,这些个理,说了半天,还是我们中国特色。就西方人的“现代意识”而言,根本没有这套东西。他们就讲个法,更深一步说,还要看看你能不能有效执法。这后一点在中美两国女足这次世界杯决赛中表现得很明白:互射点球时,美国队守门员在中国队员出脚之前就向前移动了,这本来是犯规的(不合法的),但她试探过裁判员,发觉裁判注意不到这一点(没有对于这一条法律的执法能力)。赛后美国队守门员自己和美国传媒都津津乐道,说是聪明,用足了足球比赛的规则。只要合法,或者是虽不合法你却明摆着不能有效执法,再不符合道义,我也没什么“歉意和谢意”,干就是了。这里我们就再来谈谈法律。

  据上海大学知识产权学院教授寿步律师介绍:对于计算机软件的保护有三个台阶。首先是“第一台阶”。“第一台阶”是指软件侵权的最终界限不延伸到最终用户。换言之,制作并销售未经授权的软件是不合法的,但使用未经授权的软件却是合法的(现在的大众传媒为了一些软件商的利益,拼命在中国人的头脑里灌输凡使用未经授权的软件皆不合法的观念,这本身就是一种不懂法的表现)。其实,这也是对于一般著作权的保护水平:譬如,目前金庸的武侠小说的盗版甚多,印盗版的印刷厂固然是在违法,但你买本盗版金庸来读却完全是合法的。现在的“国际标准”属于“第一台阶”;从立法原意来解释中国现行法律法规得到的中国水平也在“第一台阶”。寿步律师把“第一台阶”称为“正常水平论”。

  “第二台阶”是供参照比较的。由于考虑到软件与著作权法保护的传统作品相比确实有其不同之处,因此,有的发达国家(如日本)将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户。这种保护水平即是“第二台阶”。日本在其著作权法中规定,单位明知是侵权软件,而在业务上将其用于计算机内,视为侵权。但是应当注意,即使在日本,在充分考虑到软件特殊性的情况下,也没有将软件侵权的最终界限不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户。

  “第三台阶”是把软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户。寿步律师称之为“超世界水平”,因为现在世界上还没有哪个国家对于计算机软件做这种水平的保护。中国有那么一些人,对中国现行法律法规进行了“超世界水平”的解释,硬是把中国这个发展中国家对于软件的保护水平推到了“第三台阶”。这些人可比美国人黑多了。即使完全从个人利益的角度出发,要想获得利益,并不是越黑就能获得越多的利益,而是要适度,这个问题我还要在下一节详谈。我在这里先谈谈执法能力的问题。前面提到的薛文曾攻击“法不责众”的想法,其他一些谈及这个问题的文章也几乎是异口同声地说:这种想法是“腐朽、落后”的中国传统意识。我要说的是又错了:“法不责众”是一个放之四海而皆准的基本法理。这里我想给大家介绍一个法律上非常著名的例子,美国的禁酒法。说起美国的禁酒法,这可非同小可,它是美国宪法的第 18 条修正案:“在合众国以及其管辖之一切领土内禁止酒类之制造、销售或运输,及其为饮用之目的之进出口。”这个禁酒法,从 1920 年开始执行到 1933 年废止,其间除了培养出一批贩私酒的黑帮之外,效果十分可疑,其根本原因就是犯了“法不责众”这一基本原理。当时就有人开玩笑说:仅要在纽约一市执行禁酒法,就需要 30 万名警察;于是有人又开玩笑说,谁又能担保这 30 万名警察不犯法?要看住他们,还得需要另外 30 万名警察。我们现在说起美国宪法,都是一腔崇敬之情:了不起,权威,总统犯法、庶民同罪。可美国宪法还是“法不责众”,最后不得的向“众”屈服。顺便说一句,这个“众”只是说人不少,但恐怕不是多数,否则当时宪法第 18 条修正案怎么能获得通过呢?

  那么,在软件保护领域这个“众”的问题又如何呢?恐怕咱们每一个人都心里有数。不久前我在北京大学讲演,谈到这个问题。我说:这里有没有没用过盗版软件的?如果有的话,请举手。等了半天,也没有一个人举手,最后有一个同学说:你要是问有没有没用过正版软件的,大伙就全举手了。就说那些喊反盗版喊得最凶的软件商,他们也不见得就没有用过盗版软件。在中国如此,在发达国家稍好些,但使用盗版的比例也总在百分之几十这个数量级(究竟是百分之几十,众说不一,搞准这个数字确实不容易)。一个法律或法规,即使仅从把这么多人都列入违法这一个角度看,也是不可取、行不通的。其实,计算机软件的保护不是应该上台阶,而是应该下台阶。现在,即使是美国,也是有许多法学与经济学的专家在以各种各样的理由呼吁下台阶。当然,如前所述,这个台阶不能全下来,否则就没有人给我们写软件了。

             三、利益:社会与软件商

  中国的计算机应用,在很大的程度上依靠盗版软件,这是一个现实,一个短期内不大可能完全改观的现实。设想一下,如果真的把盗版打没了,中国的计算机应用会变成一个什么样子?我看这不用细分析大伙也会明白:绝不可能是大伙都去买正版软件,而是中国的计算机应用大大萎缩。这种萎缩会极大的妨碍中国在计算机领域的进步。鉴于计算机在经济、国防,乃至日常生活中所扮演的越来越重要的角色,这可是要咱们中国的命的毒招。当然,事情不会有这么可怕:如前所述,法不责众,这种可能性出现的机会不大,嚷嚷加强计算机软件的保护,顶多是碍碍事而已。但第一,如果你订了法规而不能严格执法,那还不如实事求是,下半步台阶,制定符合中国实际,能够严格执行的法规(当然,迫不得已,敷衍一下美国佬的考虑也是可以理解的),以伸张法律的严肃性;第二,如果碍事碍大了,还是会严重影响中国在计算机领域的进步,影响中国整个社会的发展。

  中国的大众传媒极力想给公众造成这样一种印象,对于计算机软件的保护越强,中国在计算机领域就会发展得越快;中国的一些软件商也总是在那里嚷嚷,说是它们落后于世界先进水平这么多,死活发展不起来,都是盗版软件的过。再没有比这距离事实更远的了。我们只要想一想,为什么印度的软件工业也比中国强得多呢?据一些美国学者说,印度的知识产权保护,从法律法规说,是世界上最差劲的,从执法说,就更是没谱。为什么这并没有妨碍印度的软件工业的发展呢?有人说,我们和印度没法比,人家的英语好。我回答说,你们不是老说什么“知识英雄”吗?有知识而且英雄了,英语这点困难还克服不了吗?说了半天,是自己没能耐,还老找客观原因。就说我们的台湾同胞,也曾是盗版的大师,你看看他们在计算机领域的表现,绝对不俗。盗版盗够了,发了起来之后,台湾在这方面才算是有了点“金盆洗手”的意思。

  在目前阶段,对于计算机软件保护过多,不要说对于中国的发展不利,就是对于软件商,也未必就是一件好事。无庸讳言,中国的计算机应用之所以能有今天的规模,就是由盗版软件培育出来的。对于软件商而言,没有中国的计算机应用,他们在中国卖个哪门子软件?把盗版软件打光了,中国的计算机应用萎缩了,软件商们恐怕会一文钱都赚不到,现在有这么个基本上成规模的应用,好歹能赚几文。有些软件商总是在那里算,有多少多少人用了我的软件,我这软件本来是多少多少钱一个的,二者相乘,我损失了多少多少钱。其实,这种算法根本是错的:正是因为有盗版,你的软件才有这么多人用,要按你原来的定价,绝不可能有这么多人来用你的软件。讲老实话,在“注意力经济”的今天,有人盗你版还算是好的,你最起码得到别人的“注意力”了,凭着这个“注意力”,你就能在大众传媒上炒作一番,然后凭着这炒作,通过卖软件或其他什么方式捞一把钱。要是连盗你版的人都没有,那才真叫苦呢。

  最近有几个名作家(书和计算机软件有一定区别,但大致一样,故此书和软件都归著作权法保护,都用“版”这个字眼,在广义上写书也是写软件)状告网络公司。我没有这几位这么大名鼎鼎,但未经授权就在网上全文发布我的书的,也有那么七、八十处。说了半天,我也是个被人盗过版的。我不但被中国人盗过版,还被美国人盗过版:美国人翻译我的文章发表,有打招呼寄稿费的,也有不打招呼不寄稿费,直到我的朋友去美国,在图书馆里看到才告诉我。我要是反过来用用美国人的知识产权,你说我有什么“歉意和谢意”可怀?对于网上发布我的书,我认为那是看得起我,不但不会去告,还很高兴。我所不高兴的是另一种“盗”,那就是剽窃。剽窃我的人也不是一个两个,其中有些还是名人,这最可恨。就这我也不会去告,或去嚷嚷要什么保护,我没功夫去干这种意思不大的事。当然,大伙得给我留碗饭吃,让我至少把第一次印刷的稿费领了,把我搞得没饭吃了,我也得去告。但那几个大作家,绝没有吃饭的问题,我看是小气了点。这官司最后是打赢了,因为当下的主旋律是加强保护知识产权。我看中国在这事上走在世界前列并不是十分合适。当然了,既然法官这么判了,就得执行。但网上读者也有他们的抵制办法:有人号召今后在网上“封杀”这几位作家。这就对了,别以为离了你们我们就没书看了,拒绝盗你的版,可能对你的损害更大。

  中国人的经济收入就这么高,在现阶段,你要他买太昂贵的正版就是不可能。与其要他干不可能的事,还不如先“放水养鱼”,培育中国的计算机应用,等培育大了,买得起“金盆”了,那时再叫他“洗手”买你的正版软件不晚。据说那个什么比尔盖茨说过:中国人就是喜欢偷,如果他们一定要偷,那最好还是叫他们偷我们的。我刚才说了,这谈不上是什么偷,但中国人和西方人不一样,还是讲个“义”字,不管怎么说,都是用了人家费力做的东西,人家说几句便宜话,也就不必计较了。好歹那个比尔盖茨的气量比咱们中国自己的软件商大,人家这次 Office2000 也没为难你,搞个密码,说是“一机一码”,吓唬你一下,到了连个业余爱好者都能解,更甭说专业盗版的高手了。要说微软再无能,抗不住专业高手,难住业余爱好者绝不成问题,人家明显是放你一水“养鱼”。

  当然,中国的软件商们会说,我们跟比尔盖茨没法比,人家财大气粗,有美国及其他发达国家市场的收入支撑,根本不依靠中国市场的那点钱,中国的软件商没有其他市场的收入,就得靠中国市场发工资。卖不出正版,自己工资都发不起了,怎么“放水养鱼”?我的回答是,你的唯一出路就是下定决心、不怕牺牲、排除万难,去往外打,像印度人一样,赚发达国家的钱。当然了,非要在中国市场发展不可的人,把产品搞得更对路一些、质量更好一些、价格更适合中国市场一些,维持生计也不是不可能。不自己苦练内功长本事,把代码写得更好一点,光在中国这儿嚷嚷打击盗版纯粹是瞎耽误功夫:不打击盗版你赚不到钱,打击了你更赚不到钱。这就是我对于中国的软件商们的忠告。