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法治如何中国?——在“下乡”与“上访”之间

法治如何中国?透过最近的两本社会学著作,朱苏力的《送法下乡—中国基层司法制度研究》和应星关于三峡移民问题的《大河移民上访的故事》,这一上一下,约摸看出法治中国的百年理想如何在其间持续挣扎,又怎样时不时给带来莫名的兴奋。

“本土资源”与学术取向

   《送法下乡》据说是一部法社会学著作。从法律文学转入法律的社会学实证,苏力为法治的本土资源和“地方性知识”温情辩护的研究立场,在送法下乡、审判委员会、法官非专业化等本土特色的基层司法制度上全面开花,使先前《法治及其本土资源》一书的后现代法学与保守主义倾向有了更明确的发挥。有评论者甚至用上了“反法治”的标签。如果说明 “反” 这个字是悬置了价值判断和祛除了意识形态语义遗产的,那么我以为这还是基本公允的评价。而关于“悬置价值判断和祛除意识形态语义遗产”,正好是我此文中批评(注意这个词也要悬置和祛除)苏力的重要进路。
   尽管苏先生在研究中反复强调法治是一门实践的“而非玄思的”事业,说理论其实没有多少用。但这并不妨碍苏力在此书中表达了他对于纯理论建构的学术“野心”(含有值得尊重的褒义,因为语言是一种地方性甚至个人性更强的知识,所以请原谅我要不断在括号里为一些词汇做当庭辩护),并的确作出了称得上原创性的努力。书中说,如果你接受法律是一种地方性知识,那么本土资源就是一个丰富的学术宝藏,就可能是“幼稚的中国法学”的突破口。这话的意思是如果反之中国的法学家在学术上根本就没戏可唱。这是十足的金玉良言,尤其对年轻法学研究者的学术取向称得上醍醐灌顶。官员和管理者的行政取向要受到个人效益与各类补偿的制衡,假如投资教育和投资城市中心广场是两个备选项,官员们通常会选择“城市中心广场”这样的政绩工程。因为教育是无底洞,是不会一炮而红的。这样的分析我们在当代公共政策的经济学研究中随处可见,并不会被视为对谁的人身攻击(顺便说,这也是推导出民主宪政在公共领域内之所以必要的一个思路)。而学者的研究取向何尝不是如此,个人学术地位与收益(如何以最小的研究投入得到最大化的学术效用)、学术时尚甚至欧美学界的新动向新趣味都会是选择“进路”的极重要的衡量。这话说出来等而下之有诛心之嫌,等而上之也是一幅后现代的解构派头。这种衡量与取舍如何带来理论外和理论内天人合一的交织,是否足以构成理论生产体制与现实世界之间的断裂?甚至各种权力关系如何渗透在关于理论的交流和论争中,而疏离了关注的问题,并使真正的社会现实沦为手段和原材料?
   这是后现代意味极浓的法社会学课题,放在这里存而不论。我的真正质问是,当“本土资源”被当作一种可能具有独特价值的学术宝藏时,事实上我们看到在《送法下乡》中,“本土资源”这一概念被清洗了。大量对于法治如何中国的问题具有同等重要性的“本土资源”被研究者抛弃,这些被抛弃的部分恰恰是看上去不太可能在学术上具有独特价值的资源(在学者眼里是资源,在文本外是活生生的甚至是更重要的现实)。这一有着“概念先行”之嫌的立场在作者对基层法院民事上诉率持续下降的分析中有最明显的体现。作者得出结论说基层司法对社会正义的维护不断加强、严重的司法腐败不过是媒体与受众共谋而出的假象。而收案数在10年间的巨幅增长、诉讼成本的成倍增长、判决未执行比率的增长、判决结案率的大幅增长,以及司法腐败的预期(即便是被夸大的假象)对上诉率的影响等等,这些因素或者未被提及,或者被武断的否定。除了一份关于上诉率统计的初始资料外,全文的大胆立论几乎看不到实证的影子,而充满片面的臆断。其逻辑的不周延和轻率之处比比皆是(萧翰曾对此书看似雄辩实则混乱的逻辑进行了详尽的分析,从略),实在难以想象出自一位名声卓著的法理学家之笔。
   理论上的学术立场会对进一步的实证分析构成什么样的干扰?从苏力的《法治及其本土资源》到《送法下乡》,就是一个值得追问的典型个案。

西装是不是本土资源?

   有一天一位女士突然冒出一句话,让我瞠目结舌,并开始思考这个问题。她说:“现在农民才穿西装。”
   随后我进行了一段时间服装的社会学观察。发现来自农村的打工者几乎都穿西装,很便宜,批发市场几十元一套。在我老家,农民们几乎也普遍穿这种西装。城市中产阶级除了职业场合,平常都是夹克了,偶尔有流行的唐装。那么说西装是不是本土资源呢?短短20年时间(再加上50年之前近百年的铺垫)就到了这个局面,你在最荒凉最贫穷的地方看见的都是满眼西装了。但若要讨论中国服装文化,就有人拒绝承认,说那是西方的,唐装、中山装和旗袍才叫本土资源。这就悖离了本土资源论者所标榜的经验主义,反倒将“本土资源”这几个字意识形态化。将“中国”与“西方”这一对概念偷换成“实然”与“应然”的对峙。对于活生生的,与西方经验重合但正在强势生长着的“本土资源”却视而不见。
   这个被视而不见的本土资源在当今中国(包括苏力叙述中的基层),就是以市场化为根基的一个近代与现代夹杂的民间社会,和一个以西方化和现代化叙事为主体的观念世界的强势存在。在越来越多类似苏力提及的陕北某地的广大乡村,人们也开始越来越接受关于民主观念和程序性的法治要求。举例说在我看过的许多上访材料中,指责政府部门不讲程序,缺乏某个图章或某道手续,也越来越多的成为了上访者们理直气壮的武器。

“本土资源”的冷冻化

   这种新的本土资源的强势存在,与苏力视野中的本土资源有一个明显的此消彼涨。但这种此消彼涨几乎完全被苏力忽略。这种忽略造成的一个结果是,他关于“送法下乡”或审判委员会功能分析的相关篇章,几乎令人看不出时代性。如果说这些文章的分析是在1978年或更早一点,其分析似乎也完全(甚至更加)吻合。例如“送法下乡”被苏力解读为国家权力对乡村进行有效渗透和控制、意图建立“局部支配性权力关系”的努力,他认为这甚至“可能是既定制约下唯一可行的方式”。这个观察是极为精当的。但从1978年到2000年,之间发生了什么?那种将司法完全捆绑在党治和行政之下,参与自上而下的社会整合和合法性建构的传统方式,以及这种方式所依赖的传统乡村社会和现代意识形态的大一统价值背景,在这20余年发生了什么变化?以及为什么会发生这样的变化?其进一步的趋势如何?这些都不在苏力津津乐道的范围内。
   出于后现代色彩的思路和作者公开承认的历史唯物主义的底色及对“存在即合理”的实用主义的信奉,苏力反对应然的“玄思”,而喜欢做悬置价值判断的社会学式的实然的诠释。然而法学的本质离不开关于人类社会某种应然状态的研究,价值立场是悬置不了的。价值相对论者往往也并不彻底,所谓相对只是想伸张自己这一维的价值合法性,并推不出对另一维价值合法性的否定。但在苏力的研究中,西方法治秩序的价值似乎被预先否定了,本土资源(将衰落的那一块而不是蒸蒸日上的那一块)的价值却被预装在操作系统中。其间的唯一理由仅仅是一个是应然的,而另一个是实然的。这就把经验主义改换为了“国情论”,把注释法学包装成了后现代。苏力反对目前法学研究中的概念化传统,这是极不错的。但他却将“概念”与“经验”之间的关系再次意识形态化,偷换为“应然”与“实然”的关系,再进一步将之偷换为“西方”与“中国”的对立。这就使得他对某种本土资源的实证研究事实上排斥了其在当代中国经验中的消长,而不可避免的冷冻化。
   举例。在谈到陕北收贷案中,村干部不同送法下乡的庭长商量,自作主张的免了当事人400元的交通费和诉讼费,而庭长未予反驳反而默认。苏先生评论说“如果让一位不了解中国的西方法学家或法官看见”,那么“不当场晕过去至少也要瞠目结舌”。这段话透露了作者整本书当中从《法治及其本土资源》以来所形成的一种已带有先验性的价值立场,即我们和他们是多么不一样,而这并不是我们错了,我们这样做是有价值的,是值得珍惜的。这么做有它的用处,在既定条件下也发挥了极大的作用。然而这句话恰恰透露出作者对于当代中国经验的隔膜或者以偏概全,和对“中国”这一概念的相当程度上的意识形态化,对于一本以实证研究自居的法社会学著作来说,实在是颇为滑稽的。哪里还需要什么西方法学家或法官啊,类似此案的做法经过了20年不断生长的活生生的经验和传统的嬗变,我把这个故事摆给不同地区的法律从业人员包括我老家县城的法官听,以及摆给我的学生听,百分之九十的反应都是摇头、愤怒、惊讶或老于世故的喟叹(但的确没有晕过去的,因为见得太多)。
   在苏力着重提及受益颇大的费孝通的社会学研究中,其实也存在这种冷冻化的倾向。比如在《乡土中国》,费先生对中国乡土社会的传统架构津津乐道并将之称为“长老统治”。然而写作此书的时候(40年代末期),随着传统道德价值的崩溃、政权的不断下移和城市文明的崛起,当时农村的劣绅化倾向已经非常明显。中国大部分乡村的现实经验事实上已和费老书中的描述相去甚远。但《乡土中国》与《送法下乡》的区别在于,前者是一种挽救历史经验式的社会学研究,费老的观察与思考放在20年代还是40年代,其观点对于今天的借鉴价值并没有什么影响。因为社会学是更接近于史学的。而后者却是一部企图为法治中国寻找突破口的法学著作,它已经不再像上本书一样停留于对法律文学的分析并仅仅在理论进路上为法学研究带来新鲜感和启迪,而且企图和必然要在现实经验中对中国的法治实践和主流法学研究取向产生实际影响,因此“注重苏力的分析和思路,不要太注重他的结论”这样的说法就已经不适当了。

“本土资源”的意识形态内核

   事实上有两种关于法治秩序的理想,对我们来说一种是实然的,即苏力所讲现代国家自上而下的构建权力关系和维持合法性基础的过程。这种法治秩序往往需要一种强势的价值背景,作为可以自上而下推进的合道性资源。比如“奉天承运”式的神学背景或儒家礼教下大一统的道德秩序。这一价值背景在近代极度弱化的时候,中国进入宏伟的革命叙事,作为一种价值的脑白金,革命迅速提供了另一种支配性的意识形态,继续构建一种自上而下的国家与民众的关系。在这一过程中,费孝通所提及的传统意义上的本土资源基本上被打碎。在废墟上,革命叙事逐步形成了另一套具有现代意识形态内核的新兴的“本土资源”。即苏力所论述的本土资源。
   任何本土资源,包括中国农民身上的西装,以及西方民主法治的经验和价值积累,其实都是地方性经验与观念的结合。为什么民主法治与中国经验的结合是值得怀疑的,而同样作为西方价值的现代革命叙事与中国经验的结合却并不引发质问呢?如果仅仅以“实然”和“应然”的对立做答,不就成了“成王败寇”的新版本?某种“本土资源论”的问题是其将解构力量全部指向一个应然的现代价值,而对一个实然的前现代语境则保持了缄默。这也是今天中国的后现代主义者与西方后现代的最大区别。西方后现代将批判的矛头指向实然的现代经验,因此与现代性的精神一脉相承。而中国的后学对现代性的批判却不可避免的成为对实然语境的辩护和保守。而事实上,苏力所批评的法学的概念化和对经验的忽略这一中国法治的病灶,恰恰就是作为中国当代经验的现代革命叙事及其依靠的欧陆文化和黑格尔主义的一个深刻影响。对中国传统法律文化及哲学品质有些微了解就知道这并非自古如此的本土资源。苏力对于概念化的批评,其实都可以容纳在英美经验主义的法学传统之中。如学者秋风所说,中国的法治当离开大陆化的立法崇拜,走一条英美普通法的道路。这与苏力的立场本来大同小异,但英美经验主义与欧陆概念化法学之间的差别,却被苏力偷换为了中国本土资源与西方法治价值之间的先验性对立。

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