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“立法游说”是最高级的维权


   近年来,“维权”成为一个流行话语,但人们大多以为这只和个别案子、个人人相关。其实西方的民主法治就是维权活动的一个附产品。最近因为香港嘉利来集团财产受侵吞的案子,一些香港学者如郎咸平、刘梦熊等,喊出“港商维权”的标语。商业活动中一个合同一个合同的签,交易成本太高,于是出现了格式合同。维权的事也是如此,从长远来,成本最低也最高级的维权手段,就是参与和影响规则的制定。因为法律就是最初的那个格式合同。譬如税法,一字一句的改动,可能就意味着几十亿财富将在不同人群之间易帜。又如电动车可否上路,直销企业能不能合法?那些将受益和将受损的人,又如何能够无动于衷,而我们的立法程序,又如何可以断绝他们言路,将他们的焦虑或盼望置之门外呢?
   我想起今年“两会”期间,看到《中国新闻周刊》刊登一封读者来信,题目是“人大代表勿当地方政府说客”。作者认为每年两会,部分代表、委员的提案总带着明显的地方色彩,为地方当说客、争利益。他认为这不对,因为“全国人大代表”就应该代表全国人民的共同利益,自觉站在全社会共同利益的立场上说话。
   这种看法明显带着某种大公无私的乌托邦遗迹。令我又想起当初的法国大革命。雅各宾派执政后,圣鞠斯特在1793年1月28日作一场激昂的演讲,他和这位读者的来信几乎是同一口吻,他这样说:“每个人都必须忘记他自己的利益和自尊,私人幸福和利益是对社会秩序的强暴。人民的利益要求你忘记你自己”。
   在一些地方的基层选举改革中,也出现类似的观点。如宗族、宗教等民间势力的存在,也被视为干扰选举结果的负面力量。官员们认为某些选民不是从怎样有利于地方的公共利益出发,而总是从自己的小圈子、小团体的利益出发去投票,他们认为这会破坏选举公正和集体的利益。我去全国第一个进行乡长直选的步云乡调查时,有很多干部和村民都跟我表达过这种看法。
   近年来,一些“槛外人”如大企业、行业协会、社会团体和NGO组织等,开始或明或暗的出现在各种规则制定和政府立法的“槛内”。如全国工商联早些年在私有财产权修宪过程中的努力令人瞩目。修宪是最高级的规则修改,也是民间维权的最高成就。再如微软等软件大企业在《计算机软件保护条例》立法过程中的影响力,但那几乎是幕后的。而安利、雅芳等直销企业对拟出台的《直销条例》的积极参与,则几乎是公开的。这方面外资企业总走在前面。围绕直销立法,也是企业界迄今为止一次最高级、最公开化的维权尝试。去年5月18日,七家直销巨头的负责人聚首苏州,召开“苏州会议”。会上成立了一个临时性的压力集团——“关注中国直销立法开放小组”。随后这个小组和商务部举行了四次讨论。直销条例的出台被推迟后,今年1月12 日,来自世界各地18家直销公司又在北京举行了首席执行官的峰会,加快了影响中国直销立法的态势。
   在政治学中,这些活动被叫做“立法游说”,也叫院外活动(Lobbying)。最早,英国的商人们就在议会的走廊(Lobby)里抓紧时间劝说议员,“游说”由此而得名。中国人对这种游说似乎有理由反感,因为鸦片战争就是一些英商成功游说的结果。经过他们的苦口婆心,赞成对清开战的议员比反对者多出了仅仅3票。
   但在上述那种观念背景下,个别利益集团主动影响立法、操纵规则的企图,就具有了道德上被怀疑、被否定的可能。甚至在学术界,很多人也对西方国家各种利益集团对立法强大的影响力持批判态度。如一位著名的美国研究专家说,这种经济利益的介入导致了美国国会立法的“私有化”倾向。甚至有人直接将这种倾向称之为“立法腐败”。
   但这种观点也经不起推敲,因为它默认了两个假前提,第一,它像鸵鸟一样否定社会是由不同的、甚至针锋相对的利益群体构成的。它假装劳资之间没有利益冲突,或者地域之间、卖石灰的和卖面粉的之间、以及采用不同DVD技术标准的企业之间,全都没有利益冲突。第二,它相信政府或立法机构有能力把握和遵循一个抽象的 “共同利益”,并预设政府本身是一个超利益的集团。
   其实两百年前,美国宪法之父麦迪逊就在《联邦党人文集》中对社会的利益之争作出了天才的阐述。不让不同的利益发生声音?绝不可能。让所有的人消除利益冲突?绝不可能。依赖一个公正超然的立法者?绝不可能。唯一的办法就是通过宪法体系的制衡,去容纳和管理多元的利益。正如一份合同是谈判出来的,一项法律也应该是辩论和游说出来的。
   如果用政治上的左右概念来评估,很多人会以为容许利益集团的立法游说是代表大企业利益的右翼思路,这也是一种误解。因为任何社会最强势的利益集团,都从来不缺少影响制度的手段。社会上曾流传一句话,叫做“想送礼都找不到门”。这话的意思是如果可以公开游说,最弱势的群体也有机会。如果只能黑箱操作,那弱势群体就连百分之一的机会都没有了。
   因此在资本主义的右翼保守时期,人们对立法游说恰恰都是否定的。美国最初接连三个总统,都对利益集团对政治带来的分化深恶痛绝。几乎只有麦迪逊一人这样说, “我不相信天使,只相信三个魔鬼之间缔结的合同”。1877年,佐治亚州甚至在它的宪法中明确规定“游说是一种犯罪行为”。只是后来因违背联邦宪法而作废了。在欧洲,直到19世纪末利益集团主动谋求立法利益的做法才开始被逐步接受。直到20世纪30年代末,英美等国出现了大规模的左翼劳工运动,这时麦迪逊的观点才真正被认同。“利益集团”(interest groups),又称院外集团或压力集团。不再被人们看作对民主程序的颠覆和冲击,而被认为是公民与国家之间的缓冲器。
   上世纪5、60年代后,人们越来越正面评价利益集团的游说活动,并在西方通行的两院制下,将其称为国会的“第三院”。因为两院都是根据地域产生的,只有这个通过游说活动间接影响立法的第三院,代表着各种超地域的社会集团。人们认识到一个多元主义的利益集团的格局,正是社会稳定和民主制度的基石。因为它们致力于主导国家的制度和法律走向,但却“并不图谋组织政府”。各种社会利益集团使出浑身解数,影响议会和政府的立法程序,并乐此不疲的尝到甜头,谁还会对暴力革命和颠覆活动感兴趣呢。这一点也能解释为什么美国最强大的几个工会组织,都清一色的反对共产主义。
   也有人对立法游说中金钱力量的泛滥表达顾虑。越是大公司大老板就越有钱去游说。西方历史上也不乏黑箱式的游说丑闻。这正是思考在中国初露端倪的利益集团院外活动时必须面临的关键问题,即一方面如何管理院外活动并形成良好的游戏规则。如何抑制金钱影响的膨胀,并将院外的游说与黑箱“勾对”等腐败手段区别开来。但同时这种限制也不能粗暴的剥夺人们通过游说伸张自己利益的权利,尤其是言论自由。人们有权自由地用自己的金钱去支持和扩散自己的观点。因此美国最高法院曾几度判定,对竞选或游说活动的任何总额限制都是违宪的。
   根据对西方经验的粗浅归纳,游说的发展,有下面6个方面是值得提及的。
   首先是立法游说的公开化。自古以来,游说活动都不可能禁绝。中国先秦就有过苏秦张仪这样的超级说客。要么合法而公开,要么非法而黑箱。而越是黑箱,越是会放大强势与弱势群体之间的金钱差距。只有先承认多元的利益集团伸张自身利益的正当性,让游说活动走到阳光下来,成为公共政治生活的一部分。然后才可能对其进行规范。如美国从1946年《联邦游说管理法》开始,对游说活动进行了长期也是艰难的引导。核心的规则就是一切游说必须公开其活动,有义务对所有相关事实进行披露,以及禁止国会和政府人员在离职后一段时间从事相关游说活动。
   其次,游说活动的公开除了防止丑闻外,还能促使游说的专业性发展。使游说活动的说服力从金钱优势向着理论优势和舆论优势慢慢转移。金钱固然重要,但金钱的价值必须经过转化,就像律师在法庭上,要有本事把当事人的金钱优势转化为自己的法律优势和证据优势。这在某些技术标准的立法上显得更突出。一位英国政治学者曾评论说,“今天美国的大多数重要法律,都得益于利益集团的专业贡献”。如最近直销条例的游说中,商务部之所以愿意与直销企业对话,原因之一是因为这些国际直销巨头能够拿出有分量的、专业的立法建议,他们于各国传销制度上的法律水准和商业经验,都是商务部欠缺的。而《计算机软件保护条例》的背后,尽管有全世界最富有的公司进行游说,却在出台后遭遇国内舆论界顽强的和更具说服力的反驳。最后成功的促使最高法院出台司法解释,对条例过分扩大侵犯范围的内容予以修正。
   此外,自由的新闻舆论和民主的选举制度是游说活动要借助的重要力量。除了劝说议员和动员选举,利益集团的另一个手段是通过评议,引导公众舆论产生出价值评判的压力。一个突出的例子是美国的环保行动组织,他们从1970年开始根据每一位议员的投票记录,定期公布“反对环保”的议员名单。可以想象,这个名单上的人就这样一年一年的变少了。这说明,新闻越自由,选举越真实,院外活动的弹性空间和正面价值就越显著。
   第四,营利性的企业要和非营利性的游说组织分开。利益集团的游说,其实是商业结社的一种延伸。透过行业协会等非营利性组织(NPO)从事高级的维权活动,是对金钱利益的一种缓冲,对专业化的一种支持,也是公信力的基础。因此以工商业利益集团为基础的NPO、NGO 的发展,是院外活动走向成熟的途径。可以说没有非营利的游说组织,就没有真正的立法游说。而我们目前,企业基本上都是直接参与规则的谈判和游说,并把这种活动称之为“政府公关”,甚至设有专门的政府公关部门。如1998年取缔传销后留下的10家直销试点企业,大都是靠这种直接的“公关”得到免死金牌的。这种直接模式对院外活动的发展、对企业和政府两方面的公信力都是一种伤害。
   第五就与司法制度有关。上世纪70年代之后,西方的院外活动从狭义上的针对议员的游说,开始向选举、新闻和诉讼等综合方式发展。因为英美国家的违宪审查制度和判例制度,使诉讼成为一种个案维权和规则争夺相结合的方式。打赢一个官司,就可以创造一个判例,甚至推翻一条法律。我们目前的行政诉讼,法官是无权对行政法规或规章是否合法进行判定的。但“宪法司法化”的讨论已成为近年来一个热点。假如我们有权在行政诉讼中质疑行政规章本身,那么诉讼就会成为企业参与规则竞争的高级维权方式。不能影响它的制定,就去促成它的修改或废除。

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