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郭罗基作品选编
·宪法权威的源泉(三):中国如何树立宪法的权威?
·中国的人权和法制
·论“收容审查”的违宪性
·实行无罪推定原则
·“严 打”是破坏法制的
·《共产党违法案纪实》封面
·《共产党违法案纪实》序言
·《共产党违法案纪实》目录
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(一)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(二)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(三)
·《共产党违法案纪实》我对“六 四”事件的保留意见
·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
·《共产党违法案纪实》抗议书
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
·《共产党违法案纪实》上诉书
·《共产党违法案纪实》申诉书
·《共产党违法案纪实》公民上书(一)
·《共产党违法案纪实》公民上书(二)
·《共产党违法案纪实》公民上书(三)
·《共产党违法案纪实》公民上书(四)
·《共产党违法案纪实》公民上书(五)
·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
·“权利”应是“利权”
·究竟是什么样的法治?
·法治和宪法
·立宪、修宪和护宪
·宪法和宪政
·什么是宪法精神 ?
·利权和权力
·宪政和民主
·中国人怎样理解民主 ?
·少数服从多数不是多数压迫少数
·少数服从多数不是错误服从正确
·少数服从多数不是民主服从集中
·民主集中制不是民主制
·民主和人权
·公民的利权和义务
·国际人权公约和中国公民利权
·人权和法律
·什么是法律 ?
·人民为什么要守法 ?
·政府为什么要守法 ?
·政府的合法性何在 ?
·法律和经济
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·公正立法是法治的前提
·行政权必须受监督
·没有司法独立就没有法治
·无效的诉讼 有益的开拓
·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
·02实行法治必须树立宪法的权威
·03宪法是否有权威首先在于如何立宪
·04宪法是否有权威还在于如何修宪
·05宪法的内容
·06宪法的精神
·07宪法和宪政
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51法律和正义

   §§法律权威的两个来源
   
   法律作为一种行为规范是国家制定或认可的,而且必须强制执行。人们为什么能接受?因为它体现了正义,至少可以说,希望它体现正义。中国古代的“法”字,左边从水,意为“平之如水”,右边是一种神兽的名字加“去”字,意为“触不直者去之”;合在一起就是公平正直的意思。在有些民族的语言中,法律、司法、正义干脆就是一个词。英文的Justice,既是正义又是司法。俄文的право,既是法律又是正义。这就是法律的权威的两个来源,一是国家强制力量,一是社会正义理念。
   
   §§不同的正义和共同的正义

   
   古希腊时代,人们认为奴隶占有制度是正义的,连大思想家、大学问家柏拉图、亚里斯多德也极力鼓吹奴隶不是人。柏拉图的“理想国”把人分成三等,奴隶在等外;排除了奴隶的三等人“和谐一致”,就是实现“正义”。亚里斯多德有一句名言:奴隶是“会说话的工具”,“奴役既有益,而且也是正当的。”⑴在现代,任何一个普通人都可以指出他们的错误,把人不当人是非正义的。这是因为时代不同了,对正义就有不同的回答。可见,没有“永恒正义”。在根本利益互相冲突的社会中,也没有“普遍正义”。梁山泊的好汉们扯起一面“替天行道”的杏黄旗,自认为是正义的;宋朝的朝廷却讨伐他们的“犯上作乱”,认为是非正义的。不同阶级、不同利益集团的人,对正义就有不同的回答。正义是可变的、相对的,但并不是不可捉摸的。一个时代总有某种公平、合理的观念来指导和评价人们的行为,这就是社会正义。虽然不同阶级、不同利益集团的人抱有不同的正义观念,也一定有全社会流行的共同的正义观念,因为生活在同一社会中的人们既有不同利益也有共同利益。全社会流行的共同正义观念是符合人们的共同利益的,也是代表社会发展方向的。归根到底,不同的正义观念和共同的正义观念都是由体现人们利益关系的经济基础决定的。
   
   §§平等原则和差等原则
   
   近代以来,实现社会正义是维护人权的要求,必须坚持两个原则。首先是平等原则。正义就在于每个人平等地享有公民利权和政治利权,经济、社会和文化利权;违反平等原则享有任何特权是非正义的。如果事实上已经存在着某种不平等,用平等的原则来对待不平等,结果还是不平等;只有用不平等来对待不平等,才能达到平等,从而以正义矫正非正义。因此,实现社会正义还需要第二个原则,那就是差等原则。有关税务的法律规定,富人比穷人的税率高。纳税的义务是平等的,但履行义务的程度是差等的,正是这种差等才有利于走向平等。对于社会上受损的利益集团、弱势人群、处在不利地位的人们,应当提供更多的机会。美国有一个“平权法案(Affirmative Action),规定对某些少数族裔在教育、就业等方面给予特殊照顾。在申请入学时,黑人学生可以比白人学生以较低的标准录取。录取标准是差等的。但这个法案的名称却是“平权”,它的深刻含义就在于以差等实现平等。差等原则的根据是人权上的平等,因此差等原则是以平等原则为前提的,离开了平等的差等就是制造不平等,又成了特权。
   
   §§实质正义和形式正义
   
   社会正义可以区分为实质正义和形式正义。实质正义是指社会制度和法律本身所体现的正义,形式正义是指制度的操作和法律的执行方面所体现的正义。一种公平、合理的制度和法律,并不能保证操作和执行一定是公平、合理的;反之,在操作和执行方面虽然公平、合理,制度和法律本身却不一定是公平、合理的。观察和改革社会的非正义,必须弄清楚毛病是出在制度和法律本身,还是出在制度的操作和法律的执行?或两者兼而有之?中国的宪法,就是实质正义和形式正义的缺陷两者兼而有之,但形式正义方面的缺陷更为严重;宪法规定的正当的公民利权,执行起来或是走样或是废弃。
   
   实质正义和形式正义在法律方面的体现,就是立法中的正义和司法中的正义。
   
   §§立法正义
   
   以社会正义作为立法动机并导致立法行为,法律的创制才能出现符合社会正义的效果。如果事实上出现了“恶法”,追溯其动机,必定是离开了社会正义。中国关于“劳动教养”的法规就是“恶法”,它授权公安机关不经法庭审判而对公民作出强制劳动的决定,完全是违反人权公约的。《公民利权和政治利权国际公约》第八条规定:“任何人不应该被要求从事强迫或强制性劳动”。⑵“劳动教养”的法规造成许许多多的受害者,社会正义的呼声要求予以废除。中国的立法者无动于衷,就因为与中国政府的人权观念上的迷误相联系,立法动机中存在着非正义性。“恶法”的执行,使抽象的非正义成为现实的非正义。因此,严格执法无正义可言;相反,在执法中进行抵制,使之打折扣,修正有害的结果,才符合正义。
   
   §§司法正义
   
   司法中的正义也可以叫做“诉讼正义”,即根据有效的法律,公正、合理地解决冲突和纠纷。法律本身符合社会正义,并不能自动地实现出来,只有法律的执行同样也符合社会正义才能见效。中国的刑法将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”,这是一个进步。但改变了法律没有改变执行法律的指导思想,司法机关还是象惩治“反革命罪”一样来审定“危害国家安全罪”,继续在制造冤案。
   
   为了实施执行法律的社会正义,必须遵守一些原则,诸如:“法律面前一律平等”、“无罪推定”、“法无明文规定不为罪不受罚”、“一罪不二罚”、“法不溯及既往”、“同等情况同等对待”、“应当意味着能够”(法律所规定的“应当”做或不做的行为是现时人们“能够”做或不做的行为),等等。为了维护原则,又需要一系列的措施,诸如:独立审判、公开审判、法庭辩论、证据规则以及回避制度、辩护制度、上诉申诉制度,等等。
   
   §§法律和正义的矛盾
   
   法律可能并不体现社会正义,那就是“恶法”。1935年,希特勒上台后的第三年制定了《纽伦堡法》,剥夺犹太人的公民权,禁止犹太人担任公职,为迫害犹太人提供了合法根据。以后又颁布了补充规定和其他法令,进一步剥夺犹太人的生存条件。纳粹德国实行法西斯主义、发动战争,是符合国内法的,但,是非正义的。二次大战后的纽伦堡法庭,不仅审判了纳粹战犯,而且推翻了《纽伦堡法》等法西斯法律。纽伦堡法庭的审判主要是根据正义原则。非正义的法律,终于被没有形成法律的人类正义所纠正。
   
   只求人民遵守而政府可以不遵守的法是非正义的,必为恶法;虽说“恶法亦法”,它是没有存在根据的法。
   
   法律即使体现了社会正义,也并不等同于社会正义。社会正义不可能全部被包含于法律之中;而法律也不是以社会正义为唯一内容。法律固定了一定的社会正义,成为行为规范,就是长期稳定的。但社会正义是随着物质生活条件的发展和道德水平的提高而变动的,新的社会正义观念和陈旧的法律必然发生矛盾,要求对它修订或废除。正因为法律必须体现社会正义而又不等同于社会正义,法律的命运决定于社会正义对它的评判。
   
   
   注:
   
   ⑴《政治学》,第11-13页,商务印书馆,1983年。
   
   ⑵《国际人权宪章》,第25页,联合国出版,纽约,1984年。

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