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郭罗基作品选编
·49法律和所有权、所有制
·50法律和道德
·51法律和正义
·52法律和宗教
·53行为规范和社会秩序
·54法律制度和法律文化
第六章 “依法治国”与政权
·55法律制度和国家权力
·56国家权力的集权和分权
·57立法权
·58行政权
·59司法权
·60取消一党专权
·作者自传
2005
·论赵紫阳的意义——为“赵紫阳与中国改革”研讨会所作的书面发言
·论赵紫阳之为人
·政党窃国 公器私用
·不懂马克思主义的人在“坚持马克思主义”
·构建和谐社会从公正处理六四开始
《关于“中国人权”事件的郭罗基访谈录》
·“中国人权”创业史上的可敬人物 ——郭罗基访谈录之一
·《我和刘青:从民主墙到“中国人权”》——郭罗基访谈录之二
·2004年理事年会是一个转折点——郭罗基访谈录之三
·刘青把人权事业当作私人领地——郭罗基访谈录之四
·赌徒管钱财如同老鼠守油瓶——郭罗基访谈录之五
·“中国人权” 的黑箱是如何揭开的?—郭罗基访谈录之六
·“中国人权”组织的制度缺陷———郭罗基访谈录之七
·查账和调查——郭罗基访谈录之八
·执委会六月会议爆发危机——郭罗基访谈录之九
·“中国人权” 的 “死结”何在? ——郭罗基访谈录之十
·理事提案被泼一瓢冷水—郭罗基访谈录之十一
·黎安友教授“有损学者身份”—郭罗基访谈录之十二
·权力保卫战拉开帷幕——郭罗基访谈录之十三
·信心十足去“度假” ——郭罗基访谈录之十四
·理事会第一天四个提案——郭罗基访谈录之十五
·谭竞嫦和刘青的工资之谜——郭罗基访谈录之十六
·“十几万美元是小钱” ——郭罗基访谈录之十七
·谁查账谁就是“麦卡锡主义”——郭罗基访谈录之十八
·程序游戏——郭罗基访谈录之十九
·怀着痛苦走出“中国人权”——郭罗基访谈录之二十
·一个离奇的 "利益冲突" 案——郭罗基访谈录之二十一
·辞职前后——郭罗基访谈录之二十二
2006
·宾雁,宾雁,魂归何处
·民主运动和维权运动
·为什么"中国出了个毛泽东"?
·解读刘宾雁──《刘宾雁纪念文集》序
2007
·与达赖喇嘛的一次会见
·《历史的漩涡—— 一九五七》
·审视反右五十年(一)
·审视反右五十年(二)
·审视反右五十年(三)
·哀沈元(一)
·哀沈元(二)
·哀沈元(三)
·哀沈元(四)
·推翻“反党反社会主义有罪”论
2008
·一个奇才和一部奇书
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(一)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(二)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(三)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(四)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(五)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(六)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(七)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(八)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(九)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(十)
2009
·送戈扬
·识破形形色色的告密者
·提出新启蒙的理由——《论新启蒙》之一
·思想启蒙是历史变革的先导——《论新启蒙》之二
·中国的现代化必须以新启蒙为前提——《论新启蒙》之三
·新启蒙的首要目标对准“反对资产阶级自由化”——《论新启蒙》之四
·将“反对资产阶级自由化”命题转换为“反对自由资产阶级化”——《论新启蒙》之五
2010
·《新启蒙——历史的见证和省思》
2011
·宾雁,我要欢笑!
·浴火重生的周扬
2012
·关于严慰冰的争议
·从传统思维中走出来吧!——关于严慰冰的争议之二(附《杜钧福声明》)
·还是没有看明白——关于严慰冰的争议之三
·我有两个高贵的学生(上)
·我有两个高贵的学生(下)
·适时升起的启明星——悼念方励之
2013
·毋忘我!——35年来王申酉的呼喊
·赞老胡
·陈寅恪误人子弟
·哭显扬
2014
·别光远
·走民主化的韩国道路——起诉江泽民
·什么是权力的笼子?
2015
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43什么是法律?

   
   保障人权为什么需要法律?法律为什么能够保障人权?这就必须研究法律的特征。
   
   欧美国家通过变革法律来变革社会制度,从而全面变革社会生活,开创了近代的文明史。社会的发展和稳定依赖于良好的法律传统。在美国,社会上发生了什么问题,人们就想到立法。美国联邦和各州每年要制定和修改法律上万件。
   

   在中国,变革社会制度靠革命。革命是藐视法律的,由革命产生的政权也不会重视法律。平时解决社会问题,不是下级要求上级“放权”、“松绑”、“给政策”,就是由上级派“工作组”、“检查组”整顿下级。总之,治国的办法因人而异、因时而变。这是法治和人治的区别。
   
   20、30年代的苏联,居然提出一种理论,认为在社会主义的计划经济的条件下,行政命令可以代替、取消法律。遵守行政命令也就是服从有权发布命令的人。有一位 E. Pashukanis 教授写道:“对于行政机关而言,将技术指导从属于一般的经济计划,乃是与在制定生产和分配规划时所采取的直接的、由技术决定的指导方法相一致的。此一取向的逐渐获胜,意味着法律的逐渐被消灭。”⑴推崇行政命令、主张消灭法律的教授本人在肃反中也被行政命令消灭了。一位美国教授在评论他的理论时,联系到他的个人命运,不无怜悯地写道:“如果当时除了行政命令以外还有法律,而不只是行政命令,那么他就完全有可能失去的只是工作,而不是生命。”⑵
   
   狭义的法律是指立法机关通过的规范性文件,有时特指与宪法相对的普通法。广义的法律不仅指宪法和法律,还包括行政机关发布的法规、法令等;在有些国家司法机关的判例也具有法律意义。法律具有三个特征。
   
   §§第一,法律是确立和调整社会关系的行为规范
   
   法律是一种规范,用来拘束人们的行为。法律作为行为规范具有普遍性,正好能够满足人权的普遍性的要求。
   
   人们的行为规范可以分为两大类,一类是技术行为规范,一类是社会行为规范。
   
   技术行为规范是人们使用自然力,处理人与劳动对象、人与劳动工具的规则,确立和调整生产中人与自然的关系。
   
   社会行为规范是确立和调整社会中人与人的关系。
   
   法律是社会行为规范。如果人人都是天使,象有些哲学家所说的“性本善”,就用不着法律了;如果人人都是魔鬼,象另一些哲学家所说的“性本恶”,有了法律也没有用。人既不是天使也不是魔鬼,但人可以成为天使也可以成为魔鬼。法律主要是防止人成为魔鬼,但不能使人成为天使。只有法律是不够的,还需要其他的社会行为规范。社会行为规范除了法律之外,还有道德规范、宗教戒律、社团规则、政党纪律、风俗习惯、社区公约、交往礼仪等等。
   
   法律作为社会行为规范的特殊性是在于,它通过规定人们的利权和义务来调整社会关系。法律规定的利权是可以从事的行为,或是得到保障的行为。法律规定的义务是不得从事的行为,或是必须履行的行为。不得从事的行为是消极义务,如享受自己的自由时不得侵犯别人的自由;必须履行的行为是积极义务,如纳税、服兵役。法律规定的利权可以作为,也可以不作为,放弃利权并不违法。法律规定的义务,消极义务只能不作为,不能作为;而积极义务只能作为,不能不作为。该做的不做,或不该做的做了,都是违法的。中国的法律规定子女对父母负有赡养的义务,如果不作为,就是遗弃罪。
   
   法律作为行为规范不同于其他行为规范的地方,还在于它具有明确的规定、严密的结构。法律的内部是和谐无矛盾的,任何一项单独的法律的实施,都是发挥法律的整体功能。
   
   既然法律是行为规范,思想问题、学术问题等等不是行为,不属于法律调整的范围。法律惩罚的对象是行为,不是思想。动用法律惩罚思想,倒是违法行为。就行为来说,也不是一切行为都要由法律来过问,法律只管体现社会关系需要调整的行为。象谈恋爱、练气功虽然是行为,不需要由法律来作出规定。在中国,常常是法律该管的事情不管,或者管了也管不好,而法律不该管的事情却管了不少。
   
   §§第二,法律是由国家制定或认可的行为规范
   
   在所有的社会行为规范中,只有法律是由国家制定或认可的,其他的社会行为规范都不具有这种特征。由国家制定或认可,是法律产生的两种方式。
   
   由国家权力机关依据一定的程序制定的法律是成文法。由国家认可的法律一般是不成文法,通常赋予某些习惯、判例以法律效力,作为审理和裁决案件的根据。
   
   法律由国家制定或认可,体现了国家意志;国家意志实质上是掌握国家政权的统治阶级的意志。对于统治阶级来说,形成为国家意志,可以防止统治者个人的任性偏离统治阶级的利益。但统治阶级也必须协调全社会的共同意志。法律在按统治阶级的意志执行政治统治的职能时,也按全社会的共同意志执行管理公共事务、组织社会生活的职能,而且执行管理公共事务、组织社会生活的职能是执行政治统治职能的基础。统治阶级只有在管理公共事务、组织社会生活方面赢得人心,才能巩固自己的统治。马克思说:“立法价值的尺度……也就是,最大多数人的最大幸福”。⑶苏联和中国的法学家,只讲法律体现统治阶级的意志,不讲协调全社会的共同意志,只讲法律执行政治统治的职能,不讲执行管理公共事务、组织社会生活的职能,因而法律远离“最大多数人的最大幸福”,服务于“以阶级斗争为纲”,纯粹成了镇压的工具。
   
   既然法律是由国家制定或认可的,那么在国家主权管辖的范围内就是普遍适用的,对全体社会成员具有约束力。
   
   另一方面,非经国家制定或认可,任何文件、决定、政策都不具有法律效力。在中国,宣判某些人为“右派分子”、“反革命分子”,剥夺政治利权,送去劳动改造,常常由本单位的共产党党委作出决定。根据共产党党委的决定裁决公民为“敌人”,而且不经法庭审判剥夺人身自由,完全是非法、违法的。
   
   §§第三,法律是由国家强制力保证实施的行为规范
   
   由国家强制力保证实施,是法律区别于其他一切社会规范的最重要的特征。道德规范不是靠强制,而是以内心的信念、社会的舆论、教育的力量来维持的。政党社团的章程、规则虽有某种强制,但不是国家强制,而是该组织内部的纪律。体现国家强制的力量是军队、警察、法庭、监狱等等暴力机关。国家强制的表现,一是对实施法律予以监督,二是对违反法律予以惩罚。
   
   对于自觉遵守法律的人来说,往往感觉不到法律的强制性。一旦违反法律,法律的强制性就立即来到面前。法律的作用,首先是“逼迫自觉”,不自觉不行;其次才是制裁违法。洛克说:“法律一经制定,任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”⑷
   
   法律所提供的标准和尺度都是针对一般的人、一般的行为,而违法者却是具体的人、具体的行为。只有把一般的标准运用于具体场合,才能对违法者作出衡量,并给予相应的惩罚。法律不会自动运用,中国古人就知道“徒法不足以自行”。运用法律需要有检察官、法官、法庭、监狱等专门的人员和机构。
   
   既然法律是由国家强制力保证实施的,没有国家强制力,没有执行国家强制力的机关,法律就成为一纸空文。另一方面,任何人、任何组织、任何政党都不能代替国家来强制实施法律。“文化大革命”中,砸烂“公、检、法”,取消了保证法律实施的强制力,导致罪犯横行。与此同时,只要宣布某某某是坏人,就可以实行所谓“群众专政”,私设公堂,滥施刑罚,又制造了无数的冤、假、错案。这是从反面证明,法律由国家强制力保证实施的特征是不能违反的。
   
   法律将人们的行为纳入一定的规范,维护现存的社会关系和社会秩序,就能达到稳定社会、治理国家、保障人权的目的。
   
   
   注:
   
   ⑴转引自哈耶克《自由秩序原理》,第303页,三联书店,1997年。
   
   ⑵Rosooe Pound, Administrative Law, University of Pittsburgh Press, 1942, p. 127. 转引自上书第440页。
   
   ⑶《马克思恩格斯全集》,第5卷,第576页。
   
   ⑷《政府论》,第59页,商务印书馆,1964年。

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