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郭罗基作品选编
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· 以马克思主义哲学为指导,加速发展我国的科学技术*
·走出马克思主义的“牛 顿 时 代”——纪念王若水
·我怎样起诉中国共产党?
·宪法权威的源泉(一):政治民主化是宪法的前提
·宪法权威的源泉(二):宪法是否有权威取决于权利和权力的关系
·宪法权威的源泉(三):中国如何树立宪法的权威?
·中国的人权和法制
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·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
·《共产党违法案纪实》抗议书
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
·《共产党违法案纪实》上诉书
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·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
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·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
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·追究江泽民的危害国家安全罪
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·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
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26何谓“煽动颠覆国家政权”?


   1979年公布的《中华人民共和国刑法》,有一个国人耳熟能详的条款,那就是第一百零二条:“以反革命标语、传单或其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度”是“反革命宣传煽动罪”,可以判处五年以下有期徒刑,首要分子或罪恶重大的判处五年以上有期徒刑。法律本身十分含糊,法律的执行更是漫无边际。按中国官方的标准,发表“反革命言论”,就是“反革命宣传煽动”,可以定罪判刑。凡是批评政府、批评共产党、批评领导人等犯上的演说、文章、大字报,都有可能被说成“反革命言论”。执行这一法律的结果,多年来严重侵犯了公民的言论自由权。
   §§取消“反革命罪”
   世界各国的法律,就连社会主义阵营的始祖苏联在内,都没有“反革命罪”。刑法上规定“反革命罪”,完全是“中国特色”。从前国民党的刑法和后来共产党的刑法都有“反革命罪”。革命和反革命是政治概念,不是法律概念。革命只是发生在历史上的一定时期,革命过去了,也无所谓反革命。根据短暂的革命和反革命的对立制定长期有效的法律,是根本不科学的。而且,“反革命”这一概念又是不严密的,可以是反对革命的行为,也可以是反对革命的思想和言论。“反革命”概念的不确定性,为镇压思想犯、言论犯、政治犯大开方便之门。经自由化知识分子的一再反对,1996年修订的《中华人民共和国刑法》废除了“反革命罪”,新刑法确立了“危害国家安全罪”。但是,因被判“反革命罪”而在狱的1,000多人,还是继续坐牢。修改刑法的结果,在司法实践中只是改了罪名、换顶帽子。
   相应地,新刑法也取消了“反革命宣传煽动罪”。与“煽动”相关的罪名,在“危害国家安全罪”中是“煽动颠覆国家政权罪”、“煽动分裂国家罪”;在“危害公共安全罪”中还有“煽动群众暴力抗拒国家法律实施罪”。如果确实为危害国家安全的“煽动颠覆国家政权”等等,是有罪的。但现在又用这一条法律来判处某些呼吁政治改革、要求实行民主、批评中国政府和共产党的言论为有罪。改变了法律条文,没有改变法的精神。新刑法的执行,结果和以前判处“反革命宣传煽动罪”完全一样。
   §§“煽动”构成犯罪的要件
   犯罪是一种特定的行为,必须具有犯罪的动机和危害社会的后果。思想和言论不可能构成犯罪。“宣传”是属于思想和言论的范畴,别人可以接受也可以不接受。“反革命言论”仅仅是言论,不是反革命行为。原来刑法上的“反革命宣传罪”就是以思想和言论入罪。“煽动”是行为,必须具有犯罪的动机和危害社会的后果,才构成犯罪。中国的司法机关,在判处“煽动”犯罪的问题上,严重混淆了言论和行为的界限,不是以发生行为的后果,而是以表达思想的言论,作为犯罪的根据。
   何谓“煽动”?法律上的煽动不是文学字眼,不是指演说的煽情的姿态,不是指文章的动人的笔调。“煽动”构成犯罪必须具备如下要件:
   一,煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机,成为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。
   二,煽动者不是表达自己的思想,而是向别人发出行为的信息,不是谈论一般的看法,而是明示或暗示具体的做法,推动别人采取行为。表达思想是属于言论自由;讲出做法,怂恿别人去做,才是煽动。
   三,煽动者必须面对具体的被煽动的对象,向谁煽动?谁受了煽动?否则,煽动者的独白怎么能构成煽动?没有被煽动者,煽动者即使有“颠覆国家政权”的意图,只能叫做犯意表示,煽动不成其为事实。“文化大革命”中常常上演这种滑稽剧,有人在厕所里写了一句不满现实的牢骚,竟被当作“反革命标语”,倾城出动,停工停课,查找“反革命”;找到了,则坐实“反革命宣传煽动罪”。这就是没有被煽动者的“煽动”。假如有人看到了这一句牢骚,是否就成了被煽动者?被煽动者是煽动者选定的对象,煽动者与不认识、没有接触的人不可能发生煽动与被煽动的关系。
   四,在客观方面,被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据,煽而不动,至多只能说明思想影响;或者,被煽动者拒绝合作,煽动也不成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动者的行为与煽动者的意图没有直接联系,也不能由煽动者负责。比如,煽动者的意图是杀张三,结果被煽动者自作主张杀了李四,这就超出了煽动的范围。中国的司法机关判处某些在互联网上发表文章的人犯有“煽动颠覆国家政权”罪。这种所谓“煽动”,非但没有具体的被煽动者,更没有被煽动者的行为来证明煽动。
   五,被煽动者的行为造成危害社会的后果,从而构成犯罪,才能证明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪,教唆者的罪行和程度,取决于被教唆者的罪行和程度。在选举中,竞选者号召选民“投我一票”,也可以说是一种煽动。但被煽动者进行投票是合法行为,因而这样的煽动者并不构成违法犯罪。
   总之,煽动者和被煽动者是共同犯罪,就象行贿和受贿是共同犯罪一样。没有受贿,不能确立行贿;没有被煽动者,不能确立煽动者。中国的法律对于行贿和受贿都有论罪的条款,但对于煽动者论罪的同时却没有对于被煽动者论罪的条款。好象煽动是一种“单相思”。立法中的缺点,被司法机关恶意扩大,他们常常判处没有被煽动者、没有危害社会后果的“煽动罪”,实际上是以言论定罪。
   §§美国审理煽动案件的原则
   美国的法院在审理煽动暴力内乱和非法行为的案件时,确立了“明显而即刻危险”(clear and present danger)原则。这一原则是联邦最高法院大法官霍尔姆斯在1919年提出的。如果以煽动他人从事暴力非法行为论罪,必须举证证明:第一,表意人本人具有从事暴力非法行为的“明显的”故意,并形成目的;第二,表意人的作为可以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为;第三,表意人作为的结果,在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据这一原则,法律只能禁止煽动具体的暴力行为,不能禁止宣传抽象的暴力革命的思想。
   如果不是具有“明显而即刻危险”,言论的有害与无害不能由政府来判断,应交社会公众讨论。即使有害言论,虽然是“明显”的,如果不是具有“即刻危险”,还是不能轻易禁止发表;因为在时间允许的条件下,可以运用更多的言论来预防或救济由它可能或已经产生的害处。⑴由于珍视言论自由的价值,美国对煽动犯罪的限定极为严格,而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言论”的宽容,不是欣赏和鼓励“有害言论”,而是避免因鉴别不清侵犯公民的言论自由权。
   §§“颠覆国家政权罪”的要件
   何谓“颠覆国家政权”?中国的司法机关也作了随意性的解释。
   构成“颠覆国家政权罪”的要件是:
   一,实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴力的机关,如果不是采取暴力的行为,无从颠覆。和平的游行、示威、请愿、集会,不论规模多么浩大、口号多么激烈,只要不使用暴力,不可能犯“颠覆罪”。与煽动相关,煽动者的行为可以是非暴力的,作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是暴力的行为,或预谋中的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪,因而煽动者即使并未直接采取暴力行为,同样犯有“颠覆国家政权罪”。
   二,以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为,不可能是个人的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪,但不是“颠覆国家政权罪”。因此“颠覆国家政权罪”的犯罪主体不是个人,而是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”,他(她)一定是犯罪集团的成员。与煽动相关,煽动者可以是个人,作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪,因而煽动者个人也是构成犯罪集团的一部分。
   三,有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家,不是政府。依据“颠覆国家政权罪”的犯罪客体,必须以事实证明犯罪的动机和后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关,至少煽动者必须具有危害国家主权和领土完整的动机,而被煽动者的行为作出危害国家主权和领土完整的后果,或具有危害国家主权和领土完整的现实可能性。
   §§防止“颠覆国家政权罪”的滥用
   反对政府不是“颠覆国家政权”。政府是管理国家的政治机构,可以代表国家不等于国家,即使现存政府垮台也并非国家丧失主权。而且,政府也可能卖国;卖国政府正是“颠覆国家政权”的工具。
   政府的建立来自人民的同意;人民有权建立政府,也有权反对政府。难道人民对政府只能投赞成票不能投反对票吗?100个人中,99个人拥护,只有一个人反对,也许反对的理由并不充分、并不正确,政府也无权镇压,因为人民中的任何人具有反对政府的利权。一个不能反对的政府,就因为它不是人民授权的政府,即专制政府;而专制政府更是不能不遭到人民的反对。少数人无权废立政府,但可以宣传反对政府的主张,一旦为多数人所接受,政府必须更迭。但如果是一个由选举产生的政府,少数人不接受选举的结果,以暴力推翻政府,虽然不是“颠覆国家政权”,也是违法犯罪,因为少数人违背了多数人的意志。美国的许多大城市都有“革命书店”,出售的书籍中不乏反政府的言论,其中还有60年代毛泽东支持美国黑人民权运动号召推翻美帝国主义的声明。即使宣扬暴力革命,也只是言论,并没有采取行为,因此“革命书店”的经营以及顾客们选购“革命书店”的书籍都是合法的。2002年3月,迈克尔·穆尔(Michael Moore)出版了一本书,书名是《愚蠢的白人》(Stupid White Men),书中批评美国政府“偏离正常轨道去追寻无知和愚蠢”;而布什是“笨人族酋长”、“非法占领总统办公室的人”;号召人们“推翻布什家属集团”,还建议“海军陆战队把布什赶出白宫”。如此明目张胆的反政府言论,非但没有被视为违法犯罪,他的书竟列为畅销书榜首。但针对联邦政府的阿克拉荷马联邦大楼爆炸案则是暴力行为,属于非法,遭到了起诉,主犯被判处死刑。
   反对政府不是反对国家,反对政党又不是反对政府。政党是由人民中的一部分人组成的,而政府是在全体人民中产生的。政党可以执政,但政党本身不是政权机构。政党不允许本党党员反党,却无权禁止人民反党。美国的民主党和共和党经常互相反对,人民既可以反对民主党也可以反对共和党,是受法律保护的。

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