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郭罗基作品选编
·42人权和法律
第五章 “依法治国”与法律
·43什么是法律?
·44人民为什么要守法?
·45政府为什么要守法?
·46政府的合法性何在?
·47法律和经济
·48市场经济是法治经济
·49法律和所有权、所有制
·50法律和道德
·51法律和正义
·52法律和宗教
·53行为规范和社会秩序
·54法律制度和法律文化
第六章 “依法治国”与政权
·55法律制度和国家权力
·56国家权力的集权和分权
·57立法权
·58行政权
·59司法权
·60取消一党专权
·作者自传
2005
·论赵紫阳的意义——为“赵紫阳与中国改革”研讨会所作的书面发言
·论赵紫阳之为人
·政党窃国 公器私用
·不懂马克思主义的人在“坚持马克思主义”
·构建和谐社会从公正处理六四开始
《关于“中国人权”事件的郭罗基访谈录》
·“中国人权”创业史上的可敬人物 ——郭罗基访谈录之一
·《我和刘青:从民主墙到“中国人权”》——郭罗基访谈录之二
·2004年理事年会是一个转折点——郭罗基访谈录之三
·刘青把人权事业当作私人领地——郭罗基访谈录之四
·赌徒管钱财如同老鼠守油瓶——郭罗基访谈录之五
·“中国人权” 的黑箱是如何揭开的?—郭罗基访谈录之六
·“中国人权”组织的制度缺陷———郭罗基访谈录之七
·查账和调查——郭罗基访谈录之八
·执委会六月会议爆发危机——郭罗基访谈录之九
·“中国人权” 的 “死结”何在? ——郭罗基访谈录之十
·理事提案被泼一瓢冷水—郭罗基访谈录之十一
·黎安友教授“有损学者身份”—郭罗基访谈录之十二
·权力保卫战拉开帷幕——郭罗基访谈录之十三
·信心十足去“度假” ——郭罗基访谈录之十四
·理事会第一天四个提案——郭罗基访谈录之十五
·谭竞嫦和刘青的工资之谜——郭罗基访谈录之十六
·“十几万美元是小钱” ——郭罗基访谈录之十七
·谁查账谁就是“麦卡锡主义”——郭罗基访谈录之十八
·程序游戏——郭罗基访谈录之十九
·怀着痛苦走出“中国人权”——郭罗基访谈录之二十
·一个离奇的 "利益冲突" 案——郭罗基访谈录之二十一
·辞职前后——郭罗基访谈录之二十二
2006
·宾雁,宾雁,魂归何处
·民主运动和维权运动
·为什么"中国出了个毛泽东"?
·解读刘宾雁──《刘宾雁纪念文集》序
2007
·与达赖喇嘛的一次会见
·《历史的漩涡—— 一九五七》
·审视反右五十年(一)
·审视反右五十年(二)
·审视反右五十年(三)
·哀沈元(一)
·哀沈元(二)
·哀沈元(三)
·哀沈元(四)
·推翻“反党反社会主义有罪”论
2008
·一个奇才和一部奇书
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(一)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(二)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(三)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(四)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(五)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(六)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(七)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(八)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(九)
·一场伟大而又短暂的思想解放运动(十)
2009
·送戈扬
·识破形形色色的告密者
·提出新启蒙的理由——《论新启蒙》之一
·思想启蒙是历史变革的先导——《论新启蒙》之二
·中国的现代化必须以新启蒙为前提——《论新启蒙》之三
·新启蒙的首要目标对准“反对资产阶级自由化”——《论新启蒙》之四
·将“反对资产阶级自由化”命题转换为“反对自由资产阶级化”——《论新启蒙》之五
2010
·《新启蒙——历史的见证和省思》
2011
·宾雁,我要欢笑!
·浴火重生的周扬
2012
·关于严慰冰的争议
·从传统思维中走出来吧!——关于严慰冰的争议之二(附《杜钧福声明》)
·还是没有看明白——关于严慰冰的争议之三
·我有两个高贵的学生(上)
·我有两个高贵的学生(下)
·适时升起的启明星——悼念方励之
2013
·毋忘我!——35年来王申酉的呼喊
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02实行法治必须树立宪法的权威


   §§法治的必要条件
   民主的法治,必须具备三个必要条件:第一,严密的法律体系;第二,独立的司法机构;第三,全民的法律意识。中国虽然提出了“依法治国”的口号,法治的三个必要条件不是欠缺就是不足。“全民的法律意识”不足;“独立的司法机构”则欠缺,中国虽然有法院、检察院等司法机构,因司法不独立,而且普遍腐败,不成其为法治的条件;“严密的法律体系”既有欠缺也有不足,与市场配套、与国际接轨的法律欠缺,已有法律的权威则不足。
   §§宪法至上
   在法律体系中,最重要的是宪法(constitution)。宪法是国家的根本法,国家的一切典章制度以其为本,政府的一切行为措施以其为准。也可以说,宪法是母法,其他的法律是子
   法;子法是从母法派生出来的。国家机关的权力,其他法律的效力,都是来自宪法。“法律至上”的法治原则,进一步推演就是“宪法至上”。“依法治国”的根本应是依宪法来治
   国。
   专制的法治有王法,没有宪法;宪法的产生,是从专制的法治到民主的法治实现根本转变的标志。王法只要求人民遵守,而政府可以不遵守。“目无王法”就是历来官府训斥老百姓的惯用语言。宪法与王法根本不同,它是全社会的契约,特别是人民和政府之间的契约,人民和政府都必须遵守,而且首先是政府遵守,才能要求人民遵守。如果以宪法的名义,只要求人民遵守,而政府可以不遵守,这就不是宪法,实际上还是专制王法。按照宪法的要求,对于不遵守契约的政府,人民有权把它推翻,建立新的政府。一个不许人民反对的政府,就不是合宪政府。宪法是制约政府实现民主的法治的保障。
   宪法的存在就是为了实行法治。中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议决定修改宪法,增加了“依法治国,建设社会主义法治国家”的条款,其实是画蛇添足。实行法治只要按照宪法去做就是了,真正的法治国家都不需要在宪法上写进“依法治国”的字样。在宪法上画蛇添足完全是“中国特色”。不仅如此,事情比画蛇添足更糟。这种修改等于承认过去没有实行法治,因为有了宪法还不足以实行法治,所以必须写上“依法治国”。实行法治,本来是全部宪法的作用,现在却变成宪法上的一个条款。“依法治国”的条款,恰恰贬低了全部宪法的意义,表明中国的政治领导人不知宪法为何物。这种做法,倒是符合中国的事实。中华人民共和国成立50多年以来,已经制订了四部宪法,加上建国初期的《共同纲
   领》,共计五部,没有一部实行了法治。为了改变这种事实,需要做的事情是树立宪法的权
   威、监督宪法的实施,而不是在宪法上添加一个口号。⑴
   §§文字上的宪法和事实上的宪法
   宪法,有成文宪法,也有不成文宪法。
   最早产生宪法的国家是英国。17世纪的英国,经过长期的立宪运动,专制政治变为民主政
   治。但英国没有一部文字上的宪法,一系列宪法性文件和惯例实施了事实上的宪法。
   1787年在费拉德尔菲亚产生的美国宪法,是世界上第一部成文宪法,也是寿命最长的宪法,至今仍然发挥作用,而且为其他国家纷纷仿效。
   英国虽然没有文字上的宪法,却有事实上的宪法。美国既有文字上的宪法,又有事实上的宪法。中国有了文字上的宪法,但没有事实上的宪法。
   中国的宪法停留在文字上而不能成为事实,之所以如此,因为宪法缺乏权威。1981年,中共中央通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中说:“种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化、法律化,或者虽然制定了法律,却没有应有的权威。”⑵宪法和法律“没有应有的权威”,这倒是一种权威的看法。
   §§中国宪法缺乏权威的表现
   第一,宪法至上,视为“反党”。
   1954年宪法颁布后仅仅三年,宪法规定的公民权就在反右派运动中遭到践踏。倡言“宪法至上”的法学家都被打成了“右派分子”,认为提出“宪法至上”就是反对“党的领导”。至今,流行的观点是:“共产党的政策是社会主义法的灵魂。”党的政策高于法律,法律不过“是贯彻党和国家政策的重要工具”。⑶说得很清楚,法是工具,不是权威。宪法和法律都要围绕共产党的政策而旋转,还有什么宪法权威可言?
   第二,纸上谈宪,随便作废。
   “文化大革命”中,刘少奇在中南海遭“造反派”批斗时,手持《中华人民共和国宪法》护身,仍不能幸免。宪法和所有的法律都成了废纸,连中华人民共和国主席的人身自由都不能保障。有效的法律,全国只有一个《中共中央、国务院关于文化大革命中公安工作的若干规定》,该《规定》共有六条,简称《公安六条》。《公安六条》是没有立法程序的非法的
   法。连文字上的宪法都被扔到字纸篓里了,还有什么宪法权威可言?
   第三,违反宪法,无从监督。
   全国人大常委会委员长彭真上任伊始,说:“宪法赋予全国人大和它的常委会以监督宪法实施的职权。全国人大和它的常委会要认真地依法履行这个职责,纠正和追究重大的违宪行
   为。”⑷此后,发生“重大的违宪行为”追究了吗?
   1983年12月3日,彭真向新华社记者发表谈话,引述宪法规定的“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”,强调“实施宪法的根本问题,是要维护和发展社会主义制度”。⑸没过多久,1984年2月22日,邓小平与美国人“随便谈谈”,提出“一个中国,两种制度”。⑹不管构想是否正确,这是违反宪法总纲第一条“中华人民共和国是……社会主义国家”的规定的。诚然,宪法第三十一条也规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”但全国人民代表大会还没有以法律规定,邓小平有什么权力规定在某些地区实行资本主义制度?以彭真为委员长的全国人大常委会非但没有追究,还把邓小平的说法捧上了天。
   §§宪法的实施缺乏监督
   中国的宪法生效后,从来没有监督宪法实施的机制。
   1954年宪法规定“全国人民代表大会有权监督宪法的实施”。全国人民代表大会每年召开一次,实际上无法行使经常的监督宪法实施的职权。1975年宪法根本没有提到宪法监督。现行宪法规定,全国人民代表大会和它的常务委员会均有“监督宪法的实施”的职权。全国人大常委会每两个月召开一次,有可能较为经常地关注宪法的实施。事实如何?从未履行过监督宪法实施的职权,没有任何监督宪法实施的案例。2001年12月4日是中国的第一个“法制宣传日”,现任人大委员长李鹏发表谈话说:“今后全国人大及其常委会在继续加强立法、法律监督和工作监督的同时,必须加强对宪法实施的监督”。⑺过去没有监督,今后如何监
   督?只有空话一句。
   为了健全宪法监督机制,必须成立经常性的行使宪法监督的专门机构。
   现行宪法赋予立法机关监督宪法实施的职权,除了不作为,更大的弊病是难以纠正立法活动中的违宪现象。1954年宪法规定:“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”而1959年4月28日,第二届全国人大第一次会议却“授权常务委员会,在全国人民代表大会闭会期间,根据情况的发展和工作的需要,对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定。”这样的授权就表明全国人大不是“行使国家立法权的唯一机关”,因而全国人大自己违反了自己通过的宪法。现行宪法第六十三条规定,全国人大常委会“在全国人大闭会期间,可对全国人大制定的法律进行部分的补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。”1983年9月2日,全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,对《刑法》作了修改和补充,将六种只能判处徒刑的罪行改为“可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”。这种修改和补充是否与《刑法》的“基本原则”相抵触?1979年通过《刑法》时,主持起草人彭真说明,《刑法》贯彻“少杀”的方针。如果“少杀”的方针是“基本原则”之一,全国人大常委会就无权增补“多杀”的条款。立法机关兼有监督宪法实施的职权,不可能提出自己在立法活动中的违宪问题;如果有人提
   出,它一定解释为不违宪。所以立法机关自己监督自己的立法是否合宪,等于没有监督。
   §§请出一个“宪法守护神”来
   宪法不是政治宣言,不是给人看的;宪法是法律,而且是最高的法律。是法律,就必须严格执行;最高的法律尤其必须严格执行。法律适用和法律监督,不是立法机关的职责,监督宪法的实施应由司法机关或专门机关来履行。
   国际上关于宪法监督有三种类型:
   一,美国型以普通法院结合案件的审判对法律、法规和行政命令作合宪或违宪审查,这是不告不理的被动式监督。
   二,德国型的宪法法院,专门受理除了民事、刑事、行政案件之外的宪法案件。苏联解体以前也建立了宪法法院,在俄罗斯延续下来,曾判苏联共产党违宪。宪法法院经一定的程序,可以直接对法律、法规、政府行为、政党活动进行合宪或违宪审查,与具体案件无关。如果普通法院在审理案件时,当事人或法院提出宪法问题,即中止审理,将案件移交宪法法院。宪法法院作出裁决后,再由普通法院就具体案件进行判决。
   三,法国人的分权理论认为,司法权不应侵犯立法权和行政权,因此不是由任何法院,而是成立了独立的宪法委员会来进行宪法监督。议会两院通过的规范性文件,必须交宪法委员会进行事先的审查,如被判为违宪,不得颁布施行。
   100多个国家的宪法监督中,60多个国家采取美国型的做法。但对中国来说,美国的经验是不可学的;因为中国没有完善的三权分立,而且普通法院的司法人员素质不高,不足以担当此一重任。中国只能在宪法法院或宪法委员会两者之中择一而行。
   完整的宪法监督包括对法律和法规进行合宪或违宪审查,对一切政府行为进行合宪或违宪审查,以及对政党、团体的活动进行合宪或违宪审查;还应当接受宪法诉讼,审理对违宪案件的控告。在中国,提起宪法诉讼,无人受理,宪法成了不可诉的法律。为此,必须做到:
   一,建立独立的监督机构;二,规定严格的监督程序;三,提出违宪的制裁措施。现行宪法只是规定监督宪法的实施,违反宪法怎么办?没有任何规定。
   在三者之中,首要的是建立独立的监督机构,可以考虑在全国人民代表大会之下建立宪法委员会或宪法法院。但目前权力机构中持异议者甚多。他们的理由是,如果宪法委员会或宪法法院对全国人大常委会进行监督,则表明前者的权力高于后者;而常委会是全国人大闭会期间的最高权力机关(并不确切),不能有任何机构凌驾其上。这种说法,理论上的迷误在

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