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郭罗基作品选编
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·走出马克思主义的“牛 顿 时 代”——纪念王若水
·我怎样起诉中国共产党?
·宪法权威的源泉(一):政治民主化是宪法的前提
·宪法权威的源泉(二):宪法是否有权威取决于权利和权力的关系
·宪法权威的源泉(三):中国如何树立宪法的权威?
·中国的人权和法制
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·“严 打”是破坏法制的
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·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(二)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(三)
·《共产党违法案纪实》我对“六 四”事件的保留意见
·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
·《共产党违法案纪实》抗议书
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
·《共产党违法案纪实》上诉书
·《共产党违法案纪实》申诉书
·《共产党违法案纪实》公民上书(一)
·《共产党违法案纪实》公民上书(二)
·《共产党违法案纪实》公民上书(三)
·《共产党违法案纪实》公民上书(四)
·《共产党违法案纪实》公民上书(五)
·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
·“权利”应是“利权”
·究竟是什么样的法治?
·法治和宪法
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·公民的利权和义务
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·什么是法律 ?
·人民为什么要守法 ?
·政府为什么要守法 ?
·政府的合法性何在 ?
·法律和经济
·市场经济是法治经济
·法律和所有权
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·法律和宗教
·行为规范和社会秩序
·改造、培育法律文化
·国家权力和法律制度
·集权和分权
·立法权
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05宪法的内容


   兑现宪法,不能期待政府的开明,必须以人民争取利权运动来落实宪法的内容。
   宪法的内容是什么?宪法是确立利权和权力(rights and power)的关系的契约。
   英语的 rights 一词,汉语译作权利。权利与权力词音相同。中国人在概念上常常将权利和权力混淆,相同的词音也助长了这种混淆。“权利”是人民运用的,“权力”是政府行使的。在西方,“权利”是对抗、制约“权力”的。中国人从西方引进了“权利”概念,但理解上走了样,或是以“权利”和“权力”互相替代,或是认为“权利”包含“权力”。《现代汉语词典》完全是望文生义的解释:“权利”是“公民或法人依法行使的权力和享受的利益。”那么,什么是“权力”?“权力”是“政治上的强制力量”。⑴公民的“权利”难道是对别人行使“政治上的强制力量”吗?这样一来,政府行使的权力变成公民行使的权力,权利与权力混为一谈。“权利”也不包括“利益”,例如穷人和富人都有同样的财产权,不是都有同样的财产。将“权利”限于“依法行使的”,定义过窄,下文即将说明。中国人翻译 rights 一词用了古代汉语中的“权利”,这是不正确的;正确的用法应是古代汉语中的另一个词“利权”。“权利”是权之利,意为有权享受的利益,如“红利”、“专利”等是权利,不是 rights.“利权”是利之权,意为维护利益、追求利益之权,如“财产权”、“继承权”等是利权,这才是 rights。公民的“利权”是公民权,人的“利权”是人权;若说公民的“权利”是公民权,人的“权利”是人权,不通。利权是自身应有的维护利益之权,权力是支配他人的强制之力。消除了词音上的混淆,也有助于消除概念上的混淆。⑵把握利权和权力的关系,才能理解宪法的内容。
   §§宪法的形式和内容
   宪法,有它的形式和内容。宪法的形式,区分为成文宪法(written constitution)和不成文宪法(unwritten constitution)。多数国家的成文宪法是单一文件;有些国家是一系列文件的组合,例如瑞典、西班牙、芬兰以及法兰西第三共和国的宪法。另一些国家并无一部法律叫做宪法,而是许多基本法律的汇集起宪法的作用,是为不成文宪法,例如英国、新西兰、以色列的宪法。无论采取什么形式,宪法的基本内容无非两方面:公共权力机构的组成和职权;人民自由活动的范围和参与政治的保障。中国的法学家张友渔搜集了有关宪法的众多定义:
   “宪法是规定政府的重要职权、人民的基本利权的成文或不成文的根本法。”(詹姆士)
   “宪法是一部根本法,政府依据它而组织,个人和法人的利权也依据它而确定。”(查里士)
   “宪法是规定政府组织及人民和政府间各种利权义务关系的根本规则或法律。”(蒲莱斯)
   “宪法是国家的根本法,包含政府成立的原则,规定权力的划分,指明行使各部份权力的人物和方法。”(库力)
   “宪法者,国家之构成法,亦即人民利权之保障书也。”(孙中山)⑶
   对宪法还可以下更多的定义。无论怎样下定义,无论下多少定义,总是离不开人民利权和政府权力的关系。宪法所体现的人民和政府的契约关系,也就是处理利权和权力的关系。这种关系是,以人民利权制约政府权力,以政府权力保障人民利权;也可以说,宪法是对政府的控权法,是对人民的保障法。缺乏权威的宪法就是不能体现这种关系,或者,只是将这种关系写在纸上,不能成为事实。
   此外,宪法的内容还有与此相关的宪法效力、宪法监督、修改程序,以及领土、国旗等。
   §§“君权神授”和“政权人授”
   在专制制度下,人民无利权可言,如果多少有一点利权,也是政府赐予的。而政府的权力是无限的。政府权力不可制约,人民利权没有保障,归根到底是权力决定利权。这就是专制的特征。
   专制制度是等级授权制,民权官授,官权君授。君权是从哪里来的?据说“君权神授”。中国的皇帝自称“天子”,西方的国王自封为“上帝在人间的代理人”。这些都是专制制度下不讲道理的道理。其实,即使“君权神授”也并不神圣,既然上帝创造了一切,也包括人间最坏的东西。
   在反对专制制度的“君权神授”时,确立了“政权人授”。这是呼唤民主制度的道理。17、18世纪的启蒙思想家们提出“天然利权论”、“社会契约论”、“人民主权论”来支持“政权人授”。他们认为人民天然就有存在的利权,叫做“天然利权”(natural rights)。⑷人民所具有的“天然利权”不是什么人赋予的,因此也不能由什么人来剥夺。人民交出自己的利权,订立契约,才形成政权,产生权力。所以政府的权力来源于人民的利权,政府的存在是以被统治者的同意为基础的。人民服从政府的前提就是政府必须尊重人民的利权。政府的功能是以公民利权的形式来满足人的天然利权;如果政府不能满足人的天然利权,它就丧失要求公民服从的资格,人民可以重新订立契约。这就从根本上把主权在君翻转为主权在民。“天然利权论”、“社会契约论”、“人民主权论”肯定了人民的利权高于政府的权力。损害人民利权的政府,可以把它推翻;不符合人民意志的契约,可以重新订立。
   §§利权和权力关系的颠倒
   “天然利权论”认为人的天然利权是人权,“天然”的即人自身固有的。命题正确,但对命题的解释有两个缺点:第一,17、18世纪的启蒙思想家们又去追问天然利权的来源。有的说来源于自然,有的说来源于上帝。既然是外界赐予的,就不能说是人自身天然所有。所以有的又说来源于人自身的情欲或理性。情欲或理性是后天形成的;在形成情欲或理性以前,有没有人权?他们在解释命题时,反而否定了命题。人权之所以是天然的,因为它是人之为人的理所当然,不证自明,不可或缺,否则就不成其为人。但它不是仅属人的自然本性,同时也是由人的社会本性所决定。第二,17、18世纪的启蒙思想家们把天然利权说成永恒不变的。事实上人权是随着社会的发展而发展的。不同历史阶段上的社会是不同的,在不同社会中的人权也是不同的;任何社会中的人都有与生俱来的人权,所以还是天然的。尽管这些理论存在一些缺点,但由它所催生的民主制度,把专制制度下权力和利权的关系颠倒了过来:人民利权有保障,政府权力可制约;政府的权力是人民授予的,归根到底是利权决定权力。
   利权是天然的,权力不是天然的。权力产生于利权,因此人民是权力的所有者,政府是权力的行使者。宪法的内容,利权(人权)规范是核心,由此派生授权规范。首先是规定人民对政府的授权与被授权的关系;政府行使权力,才发生政府对人民的统治与被统治的关系。与人民主权相应的是有限政府。如果政府压迫人民,这是权力的行使者背叛权力的所有者。人民所有的权力成了反对自己的异己的力量,叫做权力的异化。宪法的内容确立了利权和权力的关系,它的作用就在于防止权力的异化。制约政府权力,保障人民利权,这是宪法权威的源泉所在。宪法越能保障人民利权,人民就越守法,而宪法就越有权威;宪法越能制约政府权力,政府就越能得到人民的认同,宪法也就越有权威。法国的《人权和公民权宣言》指出:“凡是利权无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”确立分权的政府,权力才能够加以制约;一个极权的政府是不受制约也无法制约的。政府权力受制约,人民利权才有保障。在18世纪,可以说没有这两个方面就没有宪法;20世纪以来,还可以加上一点补充:没有这两个方面,即使有了宪法也没有权威。
   民主制度的机制就是:以人民利权制约政府权力;以政府权力保障人民利权。这种人民和政府之间的根本关系又决定了另外两种关系:人民和人民之间的相互关系以及政府和政府之间的相互关系。人民和人民之间的相互关系是平权的,不承认特权;政府和政府之间的相互关系是分权的,不允许极权。权力之所以不可制约,因为它是不可分割的绝对权力。反过来说,人民对政府权力的制约必须使它分割。在分割的权力之间实行权力和权力的相互制约,才便于人民以利权对一切权力的制约。宪法的内容就是记载这些关系。
   §§开展人民争取利权运动
   《中华人民共和国宪法》的结构,前三部宪法都是:序言、总纲、国家机构、公民的基本权利和义务、国旗国徽首都,1982年宪法将“公民的基本权利和义务”置于“国家机关”之前,不知是否表示立法者对人民利权的重视。从宪法的内容来说,人民利权和政府权力都有了,但没有规定两者之间的关系,即缺少人民利权制约政府权力、政府权力保障人民利权的内容。
   中国的宪法依样画葫芦写上了言论、出版、集会、结社等诸多方面的自由作为公民利权,但事实上享受不到。为什么?孙中山说,宪法“即人民利权之保障书”。人民在事实上争取到了利权,宪法才能加以保障;本来无权,从何保障?宪法并不能无中生有地赋予人民以利权,只能保障已经得到的利权,而得到利权必须经过人民自己的争取。中国的立宪运动没有从人民争取利权开始,所以必须补课,行宪还是要从人民争取利权开始。
   中国人习惯于夺取权力,还没有学会争取利权,尤其不善于提出立法要求来巩固已经得到的利权。中国历史上的权力斗争特别发达。人民平时安于忍受没有利权的生活,到了忍无可忍的时候就起来暴动、造反。或是当顺民,或是当暴民,都不是手持法律的公民。不会争取利权,只有夺取权力,以为如此才能达到改变命运的目的。这种取而代之的夺权运动,不过是重新建立一个不可制约的权力,并没有从根本上改变权力的性质。共产党的一党专权之所以能够长久存在,也在于人民对自己应有利权的冷漠和对丧失利权的容忍;一旦人民起来争取利权、保卫利权,不能不震撼一党专权的地基。从争取利权开始,以利权包围权力,达到以利权制约权力的目的,这是改变权力的性质的一条新路。
   争取利权的运动比夺取权力的运动更具广泛性、群众性,人人可以参与,时时可以进行。人民也将在争取利权的运动中学会民主,受到民主的训练。人民的利权受到侵犯,应当运用法律武器来维护自己的利权。人民可以状告政府、状告共产党。当然,中国的宪法和法律是有缺陷的。唯其如此,广大的人民起来以身试法,才能确知宪法和法律的缺陷所在,有力地迫使宪法和法律作出修改;修改后的宪法和法律也才能有效地施行。总之,争取利权运动的做法是:充份利用已有的微不足道的民主去争取更多更大的民主,充份利用现存的并不完善的法制去达到更高更好的法制。既然几个世纪之前,中世纪的英国通过争取利权运动可以使君主制变为民主制,在当代的民主潮流下,中国为什么不能通过争取利权运动使党主制变为民主制?

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