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郭罗基作品选编
·论“收容审查”的违宪性
·实行无罪推定原则
·“严 打”是破坏法制的
·《共产党违法案纪实》封面
·《共产党违法案纪实》序言
·《共产党违法案纪实》目录
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(一)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(二)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(三)
·《共产党违法案纪实》我对“六 四”事件的保留意见
·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
·《共产党违法案纪实》抗议书
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
·《共产党违法案纪实》上诉书
·《共产党违法案纪实》申诉书
·《共产党违法案纪实》公民上书(一)
·《共产党违法案纪实》公民上书(二)
·《共产党违法案纪实》公民上书(三)
·《共产党违法案纪实》公民上书(四)
·《共产党违法案纪实》公民上书(五)
·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
·“权利”应是“利权”
·究竟是什么样的法治?
·法治和宪法
·立宪、修宪和护宪
·宪法和宪政
·什么是宪法精神 ?
·利权和权力
·宪政和民主
·中国人怎样理解民主 ?
·少数服从多数不是多数压迫少数
·少数服从多数不是错误服从正确
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·民主和人权
·公民的利权和义务
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·人权和法律
·什么是法律 ?
·人民为什么要守法 ?
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·法制和法治
·何谓“社会主义法治”?
·法治:宪法至上
·立宪和修宪
·以人民争取利权运动兑现宪法
·一党专权违宪论
·宪政是近代的新型民主
·民主的原则怎样遭到歪曲?
·民主集中制并非民主制
·法律制度和国家权力
·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
·行政权必须受监督
·没有司法独立就没有法治
·无效的诉讼 有益的开拓
·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
·02实行法治必须树立宪法的权威
·03宪法是否有权威首先在于如何立宪
·04宪法是否有权威还在于如何修宪
·05宪法的内容
·06宪法的精神
·07宪法和宪政
第二章 “依法治国”与民主
·08宪政是近代的新型民主
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公正立法是法治的前提

法治必须具备良好的法律,因此公正立法是实行法治的前提。
    立法权是国家权力的一部分,由专门机关行使,执行制定、认可、修改或废止法律的职能。在分权的民主国家,立法权属于作为民意代表机关的议会。如美国宪法规定:“本宪法所授予的立法权均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。”美国各州的州议会行使州的立法权。
   中国立法权的变迁
    中华人民共和国的四部宪法,对于立法权的授予,前後的规定有所不同。
    一九五四年宪法规定:作为最高国家权力机关的全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。立法的权力高度集中,这是明显地受苏联宪法的影响。一九三六年的斯大林宪法规定:“苏联最高苏维埃是苏维埃国家最高权力机关和唯一的立法机关。”一九五九年,第二届全国人大作出决定:“授权常务委员会,在全国人民代表大会闭会期间,根据情况的发展和工作的需要,对现行法律中已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定。”这个决定是违反当时的宪法的。但扩大了的全国人大常委会的立法权也只限于修改已有的法律,不能制定新的法律。
    一九七五年宪法和一九七八年宪法关于立法权的授予,在全国人民代表大会的职权中列入:“修改宪法”、“制定法律”;而常务委员会只能“制定法令”。全国人民代表大会每年召开一次,不是工作机构,实际上无法进行经常性的立法活动。以至中华人民共和国成立之後三十年,还没有建立必要的法律制度,连民法、刑法这样的基本法律都没有,社会生活的许多方面无法可依。
    一九八二年宪法关于立法权的授予作了重大改变。在中央,立法主体由一个变成两个:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”全国人大常委会是工作机构,可以进行经常性的立法活动。同时规定了地方的立法权限。省、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会也有权制定自治条例和单行条例。在立法问题上实行集权前提下的分权制,一定程度上调动了中央和地方两级的积极性。这是一步前进。
    最近十多年来,中国的立法活动空前活跃。据说,“在今天这个世界上,单就法律、法规和规章的数量而言,已经很难找出几个国家比中国更多。”⑴但是,就法制的健全程度、合理程度而言,究竟如何?对于中国的立法状况,可以从三个方面进行评价。
   第一,目标评价
    法律少而缺固然不好,但也并不能仅仅以多、以全为好。首先要问,为什么立法?所立之法是否以自由、民主、人权为取向?是否以实行法治为目标?希特勒是利用民主、掌握选票上台的。但上台以後进行反民主的立法活动,法律体系不可谓不严密,结果所出现的不是法治,而是法西斯统治。
    追求自由、民主、人权,实行法治,可以简单归结为“限权保民”。中国的立法活动的目标,重在用权,忽略了限权;重在治民,忽略了保民。保障公民利权的《新闻法》、《出版法》一再难产,而《结社法》、《政党法》等尚未提出。这是由于立法活动消极的不作为造成对人权的侵害,而且是立法机关的故意。
    一九四九年以後的几十年中,官方组织的游行示威何止万千?有哪一次不是停工、停课、妨碍交通?不需要任何法律。一九八九年人民的抗议性游行示威发生之後,拿出法律来了。《集会游行示威法》实际是为了不准公民集会游行示威而立法,限制、取消了宪法规定的公民利权。这是立法活动积极的作为造成对人权的侵害。该法颁布後,没有一次公民申请的游行示威得到批准。科索沃事件中,美国飞机“误炸”中国驻南斯拉夫大使馆,为迎合中国政府的意图而到美国驻中国大使馆附近游行示威,却不需要批准,还得到警察的保护。《集会游行示威法》就束之高阁了。
   第二,结构评价
    立法活动和所立的法,都不是一次性的。考察法制,还要论多次立法和多项法律所形成的结构是否合理?立法结构是指相关的两个方面:立法机制在国家体制中的结构以及所立的法本身形成的体系结构。中国的立法结构,在两方面均有不合理之处。
    在国家体制中,中央和地方的立法权限划分不清,对中央来说,全国人大、常委会以及国务院的立法权限也划分不清。
    全国人大的立法权是“修改宪法”,“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。宪法规定了全国人大的职权,全国人大却可以修改宪法,这是自相冲突。宪法高于全国人大,对宪法的修改不属于全国人大的立法权。全国人大的立法权只能涉及宪法以外的法律,宪法的修改应有不同于立法程序的特殊程序。
    全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的”法律,这是明确的;但何谓“其他的基本法律”?十分模糊。全国人大常委会的立法权是“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。应当由全国人民代表大会制定的“其他的基本法律”,本来就没有界限;应当由全国人大常委会制定的“其他”的“其他”,更是一笔糊涂胀。婚姻法、教育法、选举法、工会法等是由全国人民代表大会制定的“其他的基本法律”,为什么劳动法就成了由全国人大常委会制定的“其他的基本法律”以外的“其他法律”?农村的村民委员会自治条例由全国人大审议、通过,而城市的居民委员会自治条例却由全国人大常委会审议、通过。究竟是谁越权?越权立法又如何处置?从根本上说来,在全国人大及其常委会之间进行立法权的划分,就不符合彼此的宪法关系。常委会是全国人大的常设机构,不是与全国人大分享权力的机构;它的所有权力来源于全国人大的授权,因此常委会不应有不同于全国人大的立法权。
    宪法第八十九条第一款规定:国务院可以“根据宪法和法律”“制定行政法规”。严格来说,行政机关是没有立法权的。行政法规的制定应是委任立法。委任立法的根据是法律。如果国务院同样可以“根据宪法”制定行政法规,等于享有与全国人大同样的立法权。事实上,中国的行政权确实是在向立法权扩张。十多年来,全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定是三百七十多件,同一时期国务院制定的行政法规却是八百多件。⑵立法机关至今尚未制定《结社法》、《出版法》,而国务院颁布了《社会团体登记管理条例》、《出版管理条例》、《印刷业管理条例》,“管理”的法律根据何在?《行政诉讼法》规定,“受理范围”只能是“具体行政行为”,行政机关的一般性决定和法规是不予受理的。像《社会团体登记管理条例》明显违反宪法,公民却不能对它提起诉讼。行政权不仅侵占了立法权,而且不受司法监督。
    中央和地方的立法权限只是划分了法律形式(基本的和非基本的)、效力等级(全国性的和地方性的),没有从法律的内容方面明确规定中央专有的立法权和地方专有的立法权。
    立法的权限不清,造成越权立法、多头立法、重复立法。仅重复立法,约占地方立法的70-90%。⑶宪法和法律、法律和法律之间存在着直接或间接的矛盾和冲突。同一位阶之间、尤其是上下不同位阶之间的矛盾和冲突随处可见。宪法并未规定中央军事委员会具有制定军事法规的权力,但是《中华人民共和国国防法》却规定中央军事委员会有权“根据宪法和法律制定军事法规,发布决定和命令。”法律与宪法相抵触。立法的混乱,使执法和守法无所适从,有法不依、执法不严、违法不究也无从纠正。
    由于立法目标的偏向,再加立法活动的结构不合理,导致法律体系的结构失衡。主要表现在:
    (一)经济立法与政治立法不平衡。经济立法占了60%以上,这是必要的,但缺乏与经济体制转轨相适应的政治体制改革的立法,没有制约的权力进入自由市场,于是腐败就一发不可收拾。
    (二)在经济立法中,管理性立法与监督性立法不平衡。前者占了80%以上,後者只占0.87%。也就是说,用权、扩权之法极多,限权、控权之法极少。
    (三)在管理性立法中,实体性立法与程序性立法不平衡。实体法多而程序法少。
   第三,功能评价
    法律的好坏最终要看是否体现民意?是否满足需要?是否产生实效?
    如果以中国和美国对比,美国制定、通过法律很困难,执行、实施法律比较容易;中国正好相反,制定、通过法律比较容易,执行、实施法律很困难。在美国,如果法案能得到通过,一定是协调不同利益集团的结果;不同利益集团协调不好,则法案几年得不到通过。在立法过程中,法律的制定就为法律的执行创造了条件,因此法律不难产生实效。中国的多数法律都是顺利地一致通过,但通过以後就不见实效。例如,一九八六年强行通过《破产法》。当时国营企业内部的权、责、利不清,社会上缺乏福利保障制度,结果该法通过後多年不得实施,查无判例,成为空置的象征性法律。据统计,在大部分地区,得到认真执行的法律仅有20%左右,执行得比较好的地区也只有30%左右,执行得比较差的地区竟是7%。其原因在于,一是法律本身不能调整法律关系,二是法律疏远了和人民的关系。中国政府拿出来的解决问题的办法,不是转换立法模式,而是进行“普法教育”(普及法律知识教育)。“普法教育”进行自上而下地灌输,还是把人民当作被动的接受对象。
    一切因素造成的结果,法律不是发挥法治的功能,而是作为人治的工具。最为明显的是《刑法》的实施,在“严打”运动中,可以按照领导人的意志“从严、从重、从快”,上下其手。
   立法法能否产生实效?
    二零零零年三月,全国人大通过了《中华人民共和国立法法》,规范立法活动。在“总则”中虽然提到民主和法治,但在具体条文中没有充分的体现。关于中央的立法权限,应由全国人大及其常委会制定法律的事项,应由国务院制定行政法规的事项,作了比较明确的规定;但地方的立法权限只是规定为执行法律、行政法规的事项,实际上并无应有的立法权。集权太多,分权太少。更重要的问题是,为了改进立法的实效而制定立法法,立法法本身的实效如何?并无保证。根本之点是进行政治体制的改革,改变产生法律的大环境,否则,《立法法》的颁布只是在混乱的法制中多了一个互相矛盾的法律而已。
   注:
    ⑴《中国立法有法可依》,《人民日报》海外版,2000年4月5日。
    ⑵《九届人大三次会议举行记者招待会》,《人民日报》海外版2000年3月12日。
    ⑶《人权与宪政》,第76页,中国法制出版社,1999年。

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