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郭罗基作品选编
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·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
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立宪和修宪

宪法是否有权威首先在于如何立宪。
    一个国家的宪法缺乏权威,就是说,无论政府和人民都把它不当回事。既然不当回事,为什么要立宪?不当回事的宪法又是怎样产生的?
    中国的宪法不能成为法治的权威,首先要到立宪运动中去寻找原因。
    英国的君主立宪

    在世界历史上,立宪运动大体上有两种类型:一种是君主立宪(constitutional monarchy),一种是共和立宪(constitutional republic)。
    立宪成功最早的国家是英国。一二一五年,英国贵族逼迫国王签署的《大宪章》,是君主和贵族之间的协定。这个协定仍带有封建性,但它为後世开启了一种方法:可以用宪章来争取利权。开始是记载特权,特权的扩大以至普遍化,少数人的特权变为一切人的特权。反对特权可以用两种方法,一是取消特权,一是扩大特权。英国用的是後一种方法,人人都有特权,等于取消了特权,于是专制就变为民主。这种转变发生在十七世纪。随着资本主义的发展,新兴的资产阶级向王权展开了斗争,争取人民的利权。一六二八年国会提出《利权请愿书》,迫使国王批准。这是第一个宪法性文件。一六七六年国会又通过《人身保护令》,进一步保障人民的利权,对抗王权。一六八八年发生“光荣革命”。一六八九年国会通过的《利权法案》成为英国确立君主立宪的标志。争取人民利权的同时,就是制约君主权力,逐渐从主权在君转移到主权在民,至高无上的君主权威被至高无上的宪法权威所取代。英国虽然没有一部成文的宪法,一系列宪法性文件和惯例是实行法治的保证。
    法国的共和立宪
    法国是共和立宪。法国国王和贵族拒绝妥协、不肯让步,资产阶级只好领导人民把他们推翻。一七八九年七月十四日巴黎人民起义,攻破巴士底狱,政权转到制宪会议。制宪会议立即发表《人权和公民权宣言》,它的第一条就是“在利权方面,人们生来是而且始终是自由平等的”,还强调人民有“反抗压迫”的利权。一七九一年通过的法国第一部宪法,以《人权和公民权宣言》为序言,成为宪法的指导方针。法国与英国立宪的不同之处在于使用的手段——暴力或非暴力;目的相同,都是争取人民的利权。但法国《人权和公民权宣言》的原则在一个很长的时期内并未成为事实,对政治权力的制约也不能实现,又出现拿破仑称帝、王朝复辟的动荡局面。从一七九一年到一八七五年,八十多年间法国制定了十一部宪法,就是因为利权和权力的关系没有得到正确解决。
    人民争取自己的利权,本来是不需要暴力的。统治阶级抗拒人民的利权要求,不得已才用暴力把它推翻。所以,应当说非暴力的争取利权运动才是正常的,而暴力的争取利权运动虽然在一定条件下是不可避免的,但不是正常的。以往苏联和中国的历史学家总是颂扬暴力,认为法国的资产阶级革命使用了暴力,因而民主革命是彻底的;英国的资产阶级用非暴力的方式实现民主化就不彻底了。他们因为英国资产阶级和王室妥协而加以责备。英国曾废除王室,後又恢复。现代的英国资产阶级已足够强大,若要废除王室是轻而易举的事情。资产阶级是很精明的,拿出一大笔财政支出来供养王室,想必是它对社会有用。一九九八年,英国内阁事务大臣玛乔丽·莫勒姆曾公开发表谈话,要求女王搬出白金汉宫和温莎堡,把两处变成博物馆。这一番话居然在政坛上引起波澜,以至首相布莱尔不得不通过他的发言人表示:“首相是君主统治的坚定支持者,他相信王室有着重要的作用。对于莫勒姆的话,他不太感兴趣。”
    美国在独立战争後立宪
    美国的立宪道路也使用了暴力,又不同于法国。美国的宪法和宪政优于法国,但从自身的历史传统中走出立宪的道路,这方面不如法国典型。北美人民是在反对英国的殖民统治进行了独立战争之後立宪的。一七七六年七月四日在费拉德尔菲亚产生的《独立宣言》,宣布“独立的原因”是实现人的利权。马克思称之为人类历史上“第一个人权宣言”。独立战争胜利後,一七八七年五月,五十五位来自各州的代表,在费拉德尔菲亚召开制宪会议,经闭门辩论四个月,通过了美国宪法。美国的政治家们最初只是注意到对政府权力的制约,宪法上没有关于人民利权的明确规定,因而引起各个州的不满。一七九一年在宪法中增加了十条修正案,主要是保障人民的利权。这又从另一方面证明了保障利权和制约权力的不可分割性。而後美国宪法又作了十几条补充,至今一直有效。
    立宪的成功经验
    君主立宪争论的根本问题是:“究竟王在法之上还是法在王之上?”从王在法之上过渡到法在王之上,表明立宪的完成。实际上,立宪是剥夺了君主的权力,国王、女王、天皇只有礼仪上的功能,不过是象征最高权力的一枚“印章”。英国的法律规定:“国王不得单独行动”。英国议会通过的法律须经国王批准才能生效,但国王不能不批准,不批准就是违宪。这是有趣的游戏规则。比利时宪法规定:“国王除由建国法及归附于建国法所特别揭示的法章外,不得有其他权势。”日本宪法规定:“天皇的诏书违反宪法的条款一律无效。”所以,君主立宪也可以叫做“虚君共和”。君主立宪所颁布的宪法叫做“钦定宪法”。彻底推翻君主制,建立共和制的国家是共和立宪,宪法叫做“民定宪法”。“民定宪法”是由人民直接或他们所委托的代表间接制定的,有时还需要全民投票予以批准。在君主立宪中,由君主和人民的代表协议制定的宪法叫做“协约宪法”。在共和立宪中,由许多国家组成联邦时产生的宪法叫做“条约宪法”。成功的立宪,有如下的共同点:
    第一,无论君主立宪还是共和立宪,都表现了人民的愿望和实现于自下而上的努力。
    第二,各种不同的利益集团得到协调,各种不同的政治力量形成合力,保证宪法秩序的确立。
    第三,经历了漫长的连续性的过程才完成立宪。君主立宪当然是漫长的,共和立宪取得政权可以成功于一旦,而完成立宪仍然是漫长的。立宪的过程不仅是漫长的,而且是连续的,形成了历史的惯性才能产生不可逆转的力量。
    无论哪一种立宪,都是广泛的人民运动;无论哪一种宪法,都体现了主权在民。
    中国立宪的弊病
    中国的立宪运动已经有一百多年的历史,君主立宪和共和立宪都试过了,但都不成功。从晚清到一九四九年以前,产生了十部宪法,计有:晚清的《宪法大纲》、《十九信条》,辛亥革命後的《中华民国临时约法》,袁世凯的《天坛宪草》、《中华民国约法》,曹锟的《中华民国宪法》,段祺瑞的《中华民国宪法草案》,蒋介石的《训政时期约法》、《五五宪草》和《中华民国宪法》。一九四九年以後,宪法性的《共同纲领》和《中华人民共和国宪法》共有五部。十五部宪法,虽然不断花样翻新,某些根本的弊病却是一以贯之。
    第一,立宪局限于上层,没有人民运动自下而上地施加压力。一八九八年的戊戌变法倡言“伸民权,开国会,定宪法”,这是中国立宪运动的第一次尝试。但主要的活动舞台是在宫廷之内,以光绪皇帝为首的帝党与以慈禧太后为首的后党激烈抗争。变法只进行了一百天,光绪皇帝为慈禧太后所囚禁,立宪运动以失败告终。谭嗣同等六君子在菜市口被处斩,京师竟有一万多人去“看杀头”,可见此事不关人民痛痒。改良派消,革命派起。为革命形势所迫,光绪三十三年(一九零六年),清廷宣布“预备立宪”,“上谕”中说:“时至今日,……唯有仿行宪法,大权统之朝廷,庶政公之舆论,以立国家万年有道之基耳。”最早的立宪是为了保证“大权统之朝廷”,後来的立宪也都是为各自掌权的合法性作辩护,宪法成了统治者弄权的护身符。一九一四年的《中华民国约法》被人们讥之为袁世凯的“袁记约法”,一九二三年的《中华民国宪法》则是“曹锟宪法”。中华民国的《训政时期约法》规定:“中国国民党全国代表大会代表国民大会行使统治权,中国国民党全国代表大会闭幕时,其职权由中国国民党中央执行委员会行使之。”中华人民共和国的一九七五年宪法规定:“中国共产党是全中国人民的领导核心。”“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关。”这些宪法,都是将国民党和共产党的一党专权披上了合法外衣。中国的立宪运动往往缺乏群众性,近代的人民运动所热衷的则是革命,而且以革命对抗立宪,立宪和革命是两种不同的潮流。在中国,起义、战争最能激发热情,具有广泛的群众性。暴力革命的目标在于夺取权力,权力转移之後,立宪运动又回到上层,宪法成了确认武装斗争结局的“权力证书”。上层的立宪主要是巩固权力、制约民众,不是实行民主、制约政府。戊戌变法的倡导人之一梁启超事後慨叹:“然立宪之动机起自政府而不起自人民,则其结果必无可观者,此不可不熟察也。”⑴
    第二,因为立宪是权力斗争中胜利者的专利,不是出于不同政治力量维持均衡,而是维持紧张,因此不可能调和各种不同的利益达成全社会的妥协,相反,总是一方排挤另一方、一方压倒另一方。立宪的结果,非但没有形成各种政治力量的合力,反而加剧对抗。国民党根据自己的宪法以共产党为对象“镇压反革命”,共产党又根据自己的宪法以国民党为对象“镇压反革命”。所以宪法只有功利性,没有契约性;没有契约性,也就没有公正性,专为某一或某些利益集团服务,不能整合全社会。
    第三,因为立宪具有对抗性,所以必须否定从前的立宪,每次都是另起炉灶,因而立宪的过程缺乏连续性。晚清的立宪被辛亥革命所否定;民国初年的立宪又被袁世凯所否定;国民党的立宪否定了北洋军阀的立宪;共产党的立宪又否定了国民党的立宪。一百多年的立宪,过程不短,但能够继承下来的东西不多,没有形成宪法传统。
    立宪的弊病不可能以再立宪来克服,不断创立新宪法,还是没有宪法传统。好有一比,煮鱼做鱼汤,一尝味道不好,不能把鱼汤变成鱼重新再做了,只能对现有的鱼汤多放调料加工改作。对于缺乏法治权威的宪法不能简单地推翻重来,但可以不断加以修改。在立宪运动中所缺乏而今後需要补足的是:第一,宪法的人民性;第二,宪法的契约性;第三,宪法的稳定性。
    宪法是否有权威还在于如何修宪
    中国的立宪阶段已经过去,不需要重新立宪,需要的是修宪。立宪阶段没有树立宪法的权威,只能通过修宪来补救。

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