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《国际贸易法》郭国汀、陆怡、李涛译 第七章:外国投资

第七章、外国投资
   7.01概述、外国投资在经济生活中发挥着相当重要的作用。我们将大量资金投向国外,因为这些资金会通过廉价的劳动力市场或对当地资源的开发利用,为我们带来更多的收益。在比较贫穷的发展中国家和比较富裕的工业化国家都有外国投资。在发展中国家,外国投资已经占据了非常重要的地位,国民经济往往在相当大的一部分掌握在外国投资者手中。然而,大多数国家都不愿意受外国投资者的控制,它们可能对投资者的利润返还作出限制。这些国家应该采取折中的政策,既能吸引外资,又控制外资。1
   本章主要讨论以下内容:
   第一节、 东道国为外国投资者提供的待遇(7。02)
   第二节、 投资项目的财政资助(7。10)

   第三节、 防止所有权被征用(7。16)
   第四节、 世界银行外国投资的保护机制(7。32)
   第一节、 外国投资享受的待遇
   投资法规,投资合同,投资条约
   7.02投资法规、今天,要想在一个国家投资,没有当地政府2的允许是办不到的。发生投资行为的国家(以下简称东道国)制定投资必须遵循的法规。原则上说,本国法规对本国投资者及外国投资者同样适用。3然而,外国投资者在别国投资之前,一般都希望得到一些额外的保障和收益。东道国可能有现成的特别法规来吸引外资,4通过这些法规为外国投资者提供比普通法规更优惠的政策,例如,减少税收,社会规章和劳动法规的宽松规定,对外付汇的优惠政策,等等。东道国有时还会在指定区域内对外国投资者实行较为自由的法规。5
   关贸总协定成员国制定的投资法规必须遵循关贸总协定的自由贸易原则。在乌拉圭达成的有关投资政策的贸易协议(TRIM),则在其他规定之外,还特别规定禁止东道国强迫外国投资者购买或使用其产品。6
   7.03投资合同、东道国有时会修改国内的投资法规,7这些修改可能影响到已发生的投资,投资者若想避免受到影响,一般会与东道国签定书面合同,东道国保证依照合同规定处理有关投资事宜。
   这种投资合同通常称为经济发展协议,一般都特别规定了投资采取的形式、对东道国长期经济发展的贡献、利润的汇回、再投资政策等,有时还可能规定企业的所有权问题。
   有些学者认为,一个国家和一个个人之间的投资合同受国际法8的约束,因为这些合同往往在国际上通用。合同的一方是一个国家,另一方是则一家大企业,其预算往往超过一整个发展中国家的预算,因而合同常常会涉及到一个国家主权的行使问题,比如土地的耕作,对投资者的财政待遇,以及基础设施的建设问题等。
   如果投资合同受国际法律约束,就基本上不受东道国国内法规的制约;如果国际法律在合同中适用,东道国就不能单方通过立法手段修改合同内容,因此投资合同为外国投资者提供了长远的保障。
   投资合同一般包含一个明确的条款,(7。08)东道国在该条款中保证不采用将来可能出台的下该合同相抵触的法规9。投资合同还会包括一条仲裁条款10,与合同有关的纠纷到时将依据国际法提交仲裁解决。
   7.04投资条约、外国投资者的利益得到投资条约的保护。这些旨在促进投资发展的条约规定了东道国对投次提供的待遇。
   这种待遇从而成为东道国与投资国之间一种约定的义务,如果东道国违反条约规定,就得依照国际法规对投资国承担违约责任,并可能受到国际法规的制裁。11
   有些投资条约是多边的。12但一般说来,投资条约对双边适用,也即,它是两个国家之间的条约。13从形式上看,条约规定的投资是双向的,亦即,对条约双方的资金流入和流出都适用,但事实上,条约的一方往往明显是吸纳资金的东道国,另一方则是条约保护的国家。
   目前约有330个双边投资条约(B。I。T。S)。14这些投资条约构成了一个广泛而多样化的安全网,以保护跨国投资。
   双边投资条约
   7.05内容、双边投资条约说细规定了条约一方的公民在另一方投资可享受的待遇。条约包含的内容大多是类似的条文,下面列出的是大多数条约中都能看到的核心内容,比利时-卢森堡经济联盟采用的一些条约可以作为范例。
   7.06受条约保护的投资、投资条约规定了投资的各种形式。在多数条约中,都列明条约将覆盖的投资形式,通常是给投资一个广义的概念。
   “‘投资’是指所有投入或再投入的财产和资产,特别包括:
   ① 动产、不动产和其他财产权益;例如抵押品、有价证券、房地产担保、用益权及其他类似权益等;
   ② 股票、资金股份以及其他参股形式;
   ③ 债券、债权或其他由契约规定的,有经济价值的权益;
   ④ 版权、产业权、工序、注册商标、商号和商誉;
   ⑤ 勘探、开发、开采自然资源的许可权(前提条件是投资发生时,该项投资必须符合资源所在国的法律规定);
   在本协议的定义范围内,任何投入或再投入资产的法定形式的改变,均不影响其作为‘投资’的地位。”15
   有些条约特别规定投资行为必须符合东道国的国内法规16,另有一些条约规定投资行为必须符合东道国的利益,17有些条约还规定投资必须是东道国已批准的计划的一部分。18除了最初约定的投资行为外,投资行为的任何变动往往也受到保护。19由于每个投资意向都要审查批准,所以投资通常是没有什么自由的。20
   7.07投资待遇、条约对投资的待遇作出规定。基本上没有一个条约能够接受“国民待遇”标准,在此标准下,外国投资者享受不到比本国公民优惠的待遇21,因此大多数投资协议均采用一种双重标准。
   A、在任何情况下,投资待遇都必须等同于最惠国待遇(3。09),而且必须是无差别的(3。43)。因此,外国投资者不仅可以依靠东道国与投资国之间的条约,也可以依靠东道国与第三国签订的任何投资条约,还可以依赖东道国为保护本国公民利益而颂布的法规。
   B、此外,投资待遇必须“公正合理”,这意味着在任何情况下,财产权和程序权的按惯例执行的最低标准都必须得到遵守。(1。06)
   7.08稳定条款及履约条款、有些投资条约规定东道国不能采用可能严重影响投资收益的法规或其他措施,因而东道国可以说是“冻结”了一些投资发生时就存在的法规和行政制度(稳定性条款),而此后法规或行政程序的改动只有在不影响投资行为或投资收益的前提下才能生效。
   关于这种稳定性条款的法律范围存在一些争议,有些人主张一个国家不能用条约出卖其主权的核心,亦即,不能为了一个外国投资者的利益,而抑制自己的立法权和行政权;有些人则认为一个国家完全可以为某些特定的人物而暂时抑制其主权的行使,这种抑制不会与国家财富和资源的永久性主权产生冲突,反之,对主权行使的主动抑制反而可以看作是主权的另一种表现形式。况且,稳定性条款并不限制东道国改变其立法和行政手段的实施,它只是规定这种改变不能对那些受稳定性条款保护的人不利。22一些仲裁判例将稳定性视为正当的、有约束力的条款。23
   另一些投资条约规定东道国有义务尊重投资合同的规定(履约条款)。24这样,依照国际法规的规定,当国有化影响了一个受稳定条款或履约条款保护的投资者的利益,或当东道国违反了条款规定时,国有化就是不合法的。另外,东道国违反稳定条款或履约条款时依照国际法规应支付的赔偿,可能已经在协议中有详细规定。
   洛美协议IV
   7.09概述、特别值得一提的是洛美协议,尤其是最近在欧盟、欧盟成员国以及68个来自非洲、加勒比海和太平洋地区的国家(即所谓ACP国家)之间达成的洛美协议IV,包含了一些有关欧盟国家向这些国家投资的规定。
   这份协议承认外国投资对ACP国家经济发展的重要性。的确,投资可使国家减少对原材料进口的依赖,提高其在国际市场上的地位,并使其有可能发展产业多样化。ACP国家应尽量吸引外国资金,但如非必要,不应影响环境质量。
   ACP国家应鼓励符合洛美协议标准的欧盟投资,并给予这些投资公正的待遇,尽力维持稳定的投资环境。
   此外,该协议还鼓励欧盟国家与各个ACP国家单独签订双边经济发展协议。
   第二节、 国际组织对投资项目的资助
   7.10概述、许多国际组织相当多的资金投入发展中国家,用于资助发展项目,通过这种方式帮助这些国家发展经济。各个组织的资金来源不同,一般只有一小部分来源于该组织自己的资金,多数资金则是从发达的资助国或从民间资金市场筹集所得。
   国际资助组织的重要性不仅在于它们自身对发展中国家的投资,还在于它们的投资可以大大激励私营投资者参与这些发展项目。
   当国际组织决定在发展中国家资助一个特定项目(如道路建设、电讯建设、开办工厂等)时,该国或某个国有实体就开始着手这项工作。资助组织与资助对象协商后,向一些前景看好的外国投资者招标,原则上会采纳最具吸引力的投标,但有时也会考虑其它一些因素,比如投标人的国籍等。在项目实施过程中,资助组织可以保持对该项目的控制,其形式一般是直接付款给承包商。
   7.11世界银行、世界银行在对发展中国家提供项目资助方面发挥着重要作用,它由以下三个专门性机构组成:
   -国际复兴开发银行(IBRD)
   -国际开发协会(IDA)
   -国际金融公司(IFC)
   成立于1944年的国际复兴开发银行是这三个机构中历史最久、地位最重要的一个,它向发展中国家政府提供贷款,用于资助它认为有利于这些国家发展的特定项目,例如资助道路建设、电信事业、农业项目、工业发展、以及教育卫生事业等。资金部分来源于国际复兴开发银行成员国的捐款,但大部分是从资金市场筹集而成,几年后资金连同利息一起偿还。国际复兴开发银行经常与私营资金组织如银行合作,资助发展项目。1992年世界银行未结算的贷款达1550亿美元。
   国际开发协会于1960年成立,以协助国际复兴开发银行。它是专门为援助最贫困的发展中国家而设立的,资助的项目与国际复兴开发银行相似,但资助条件较宽松。例如,它提供低息或无息贷款,且贷款期限较长,通常为50年,10年后才开始收回贷款。国际开发协会的资金来源于国际复兴开发银行及一些富裕的国家,1992年国际开发协会拥有未结清债权达720亿美元。
   国际金融公司向私营经济实体提供资金,以换取该实体的股份,在适当的时侯,它会卖出股份,将收益用于投资其他经济实体。1992年国际金融公司拥有股本总额达18亿美元、
   7.12地区性开发银行、地区性开发银行也参与项目资助,例如非洲开发银行、亚洲开发银行、泛美开发银行等。这些银行在特定地区资助发展项目,其资金部分由相关国家和地区捐助,但大部分来源于该地区以外的国家,有时这些银行还能确保捐助国的公民根据捐款的份额取得相应的收益(即所谓“回流”)。

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