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中国海关实际运作的宣誓证言/郭国汀

   中国海关实际运作的宣誓证言
   
   我是郭国汀律师,兹宣誓并陈述如下:
   我是一名中华人民共和国注册执业律师,是上海市小耘律师事务所的高级律师,本所地址为:上海市延安东路100号联谊大厦18层。我具有充分授权并拥有合法的资格作出下述宣誓证言。本证言所陈述的事实据下述资料来源我相信完全属实。
   1. 根据《中华人民共和国海关法》第18条之规定,进口货物收货人应向海关正确报关并提交进口许口证和相关单证供海关检查。此种相关单证涉及提单或提货单(见附件1)。

   2. 根据中华人民共和国有关法规,进口货物只有在海关在正本提单或正本提货单中加盖放行章后方得放行(见附件2)。
   3. 实践中,有些地方海关曾在收货人呈交正本提单或正本提货单之前,放行进口货物。不过,此种做法根据有关规定并不合法。《中华人民共和国海关对进出境国际航行船舶及其所载货物、物品监管办法》第15条规定:“进口货物经海关在提单上加盖放行章后,仓储、货运部门方可交付,货物所有人或其代理人方可提货。”(见附件3)1998年12月4日《海关总署关于明确使用正本提、运单办理通关手续的通知》重申:“海关总署曾明确要求各海关应凭正本提、运单接受报关……”;“海关应凭正本提单办理通关手续,放行时应在正本提单上加盖放行章。”“如收货人持正本《提货单》向海关报关,应视同正本提单,海关也应接受报关”(见附件4)。
   4. 因此,根据现行的中华人民共和国法律,只有提交加盖有海关放行章的正本提单或正本提货单的收货人才有权要求船东或其代理人提货。
   5. 镇江海关办公室陈主任告诉我们说镇江海关的实践做法与全国各地其它海关的做法完全一致,不存在地方性的特殊做法。陈主任还确认据他所知镇江海关从未在当事人呈交正本提单或正本提货单之前放行进口货物。
   
   6. 从镇江工商局档案原始记录(见附件5和6)可以明显判断:镇江物资集团总公司与镇江金山物资进出口有限公司是两个互相独立的法人,后者并非前者的分支机构。我还从进口报关单上(第078000909号和第078000908号)及提货单上(第0003468号和第0003469号)注意到所有的收货人均为镇江金山物资进出口有限公司。
   7. 两份提货单(第0003468号和第0003469号)均由镇江外轮代理有限公司签发。实际上,在中国,海关没有权利或义务签发提货单。
   8. 1998年11月间对于Styrene Monomer进口关税普通税率为30%优惠税率为9%。优惠税率仅适用于与中华人民共和国签定有相关协定的国家进口的货物。
   9. 在中国收货人提取货物的一般程序如下:(海关放行进口货物的流程图见附件7)
   (1) 根据船东指示,船舶当地代理(外轮代理公司)确认收货人;
   (2) 该当地代理收回正本提单或在第三方提供可靠提保的前提下,向收货人签发正本提货单;
   (3) 收货人(或其代理人)可以持正本提单或正本提货单向海关办理通关手续,交纳进口关税;
   (4) 海关在查证收货人或其代理人提交的相关单证并收妥关税之后,在正本提单或正本提货单上加盖海关放行章放行货物;
   (5) 收货人凭加盖了海关放行章的正本提单或正本提货单向有关船舶代理或仓库提取货物。
   本宣誓证言根据我的理解、知识和信念完全属实。
   
   
   上海市小耘律师事务所
   Richard Wang & Co.
   
   
   郭国汀 律师
   
   二零零零年十月十八日

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sp; 该优先权的特殊意义在于,从首次申请日起,决定一项发明的新颖性的条件――“最新型”就被“冻结”了。这意味着发明者有一年的时间调查潜在市场并决定再在哪一国申请专利。
   巴黎公约也规定了专利权人的义务。如果专利人在最短时间内(三到四年,视情况而定)未能充分利用他的发明,并对此不能作出合理解释,公约授权一国主管当局向一家或多家第三方授予强制专利许可(compulsory patent licence)7。如果专利人“滥用”他的排它利权,也会被授予强制许可。
   《巴黎公约》及类似公约(版权、商标、工业设计和模型,等)的实施由日内瓦的世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization.WIPO)8负责。
   6.05 集中申请。(Centralization of applications)巴黎公约的基础是在各个签约国,根据该国的国内法分别提出专利申请。而另一类条约规定了集中的国际专利申请。
    世界性的《华盛顿条约》,订立于1970年6月19日,涉及专利协作(《专利协作条约》,PCT)。条约规定只要申请一次,就可以在所有或部分签约国取得专利9。专利申请必须依照一致的程序向国内专利局提出。同样,条约规定了由国内专利局或欧洲专利局对申请作预先审查。
    《慕尼黑公约》,订立于1973年10月5日,根据欧洲专利(《欧洲专利公约》,EPC),采用了一次申请并且只要审查一次看是否满足取得专利的总体要求,就可以在所有或部分签约国取得专利。专利审查由慕尼黑的欧洲专利局10进行。在各签约国,欧洲专利和根据国内法授予的国内专利有同等的效力。该条约于1977年10月7日生效。
   6.06 欧洲共同体专利。早在1963年11月27日,欧洲议会的成员国签订了一份公约,统一了实体专利法中某些问题11。该公约于1980年8月1日生效。更加雄心勃勃的是1975年12月15日签订的欧洲共同体专利的卢森堡公约(《共同体专利公约》,CPC,尚未生效),主旨是采用统一的法律。
   欧洲共同体专利的申请必须提交给欧洲专利局。一旦授予专利,在欧共体所有成员国内有效,并受这些国家共同的实体法规约束,如:可取得专利性,专利期限,专利人的权利和义务,专利的转让和许可12。
   欧共体专利赋予专利权人在欧共体地域内排他的专利权。这对于专利权人来说有下列优势:只要提出一次申请(早在慕尼黑公约中已有规定),更重要的是,专利权人只须遵循一项统一的专利法规。目前,根据国内专利,通过为同一发明在所有成员国取得专利(称为“平行专利parallel patents”),并转让有地域限制性的所有权或使用权13,专利权人仍能分隔市场。实行欧共体专利后,这就不可能了,因为欧共体专利在整个共同体地域范围内有效(正如美国的专利只受联邦法律管辖一样)。
   然而,仍有可能(不同于美国)在一国或几国内申请国内专利而不是共同体专利。但在转让国内专利的所有权或使用权时,转让的地域性或其他限制仍受欧共体竞争法管辖(6.14等)。
   专有技术(know-how)
   6.07 机密技术信息。(Secret technical information)专有技术是秘密的,有重大价值的,经过鉴定的技术信息的总称。14
   (a) 这种技术信息在性质上具有多样性:不取得专利以免被竞争者发觉的一项发明,对正确运用专利有重要作用的技术知识,领先竞争对手但申请专利成本过高的短期技术知识,无法取得专利的发明,技术经验,技能,详细图纸,蓝图,计划,计算结果,技术援助等。
   (b) 这种信息必须是秘密的。专有技术的整体,内容或构成不应被得知或轻易得到。毕竟,专有技术的最大价值是能使技术所有者领先竞争对手。然而“秘密”不是指专有技术的每一部分都完全不应被技术所有者以外的企业得知或得到。
   (c) 另外,这种技术信息必须是有重大价值的。这是指专有技术必须对生产工艺,产品或服务有重大意义。专有技术必须有助于提高技术所有者的竞争地位,如,打进新市场。
   (d) 专有技术必须经过适当地鉴定,即,描述或确认以证实该技术满足秘密性和有重大价值的标准。这一条件对转让专有技术的所有权或使用权尤为重要。如果专有技术的所有者不公开技术,描述或记录都没有意义。很显然,无论是合同中(很少使用)或独立的机密文件中的描述,对转让所有权或授予许可都是必须的。
   法律对专有技术不授予专有权。有些情况下,专有技术作为“商业机密”受到刑法或劳动合同法的保护,有些情况下受到不平等竞争法的保护。15 专有技术也不受条约的保护。实际上,专有技术的所有人通过适当的保密合同要求,来保护其技术知识的机密性。16
   第二节――技术转让合同Contracts for the transfer of technology)
   所有权转让(Transfer of proprietary rights)
   6.08 合同条款。(Contractual provisions)无论是否获得专利,技术通过合同17转让或被投资于一家公司。后一种情况必须符合有关实物投资的法规。18
   大多数专利法有一定的形式要求,使转让能对抗第三方行为。
   转让专利不应与“出售发明(sale of an invention) ”相混淆。转让专利是指只转让开发利用一项或多项国内(或国际,6.06)专利的排他权。在没有转让专利的国家,专利人仍有权决定自行开发专利,或授予使用许可,或将所有权转让给其他方。
   转让专有技术的所有权实际上是指,专有技术的所有人:
    将所有有关的技术信息传达给受让方。
    同意不在一国或多国内开发专有技术,不授予使用许可和转让所有权给他人。然而,确立专有技术所有权很困难,转让所有权则更微妙。
   专利或专有技术的所有权的转让价格通常是一个固定的金额。受让方会在合同中同意,在固定的期限内,支付转让方超过该固定金额的利用转让的所有权实现的营业额甚至利润的百分比。实践中不建议采用支付利润份额的方法,因为某一特定产品的利润份额很难计算。还会有所有权转让合同被看作合股关系的风险,意味着这种情况下转让方必须分担损失并共同承担受让方的债务。
   许可协议(Licensing agreement)
   6. 09 第三方开发利用技术。(exploitation of technology by a third party)在国际贸易中,专利许可协议比转让所有权更普遍。通过许可,专利权(专利、商标、版权patent, trademark, copyright)所有人使第三方在特定条件下使用该专利权不被法律禁止。亦即,许可方授予其使用权,但仍是专利权的所有人。
   然而,大多数许可协议涉及的不只是免于法律禁令。通常许可方有义务使被许可方能确实使用该专利。包括,如,许可方提供被许可方专利中没有描述的秘密或机密的信息(专有技术)。另外,许可方必须保证被许可方的“平静享受”专利(quiet enjoyment of the patent):如果有第三方质疑专利的有效性,许可方必须为该专利出庭辩护;如果许可方授予排他许可(exclusive licensor)(6.10),他必须对任何未获其许可使用专利的人提出诉讼。因此,许可方的义务和出租人类似。19

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