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Peter . Liu劳动争议初步法律意见/郭国汀

   Peter C. P. Liu劳动争议初步法律意见
   
   尊敬的Peter C. P. Liu先生:
   
   首先谢谢您对本所的信任。经初步研究分析您提供的证据材料查阅相关法律法规,兹提出如下法律意见供阁下参考。

   
   基本事实:
   
   当事人于2000年3月与Vista healthcare Asia Pte Ltd.签订了劳动合同,约定聘用其为Vista healthcare Asia Pte Ltd.在中国北京与中国内地公司合资的维世达医疗康复中心首席执行官,劳动合同期限三年;同时规定了双方权利义务及合同终止的条件;并约定适用中华人民共和国法律。
   
   2001年年初,由于 Vista healthcare Asia Pte Ltd.发生资金困难,在北京的投资不能继续下去,并且即将被一家英国公司BUPA收购,Vista healthcare Asia Pte Ltd.管理者们不知道BUPA的管理者是否会继续对北京维世达医疗康复中心投资。因此暂时中止当事人劳动合同关系。合同履行近一年后,资方于2001年2月5日提出终止与当事人的劳动服务关系,根据合同约定,该解聘书自2001年5月5日生效。
   
   当事人在为Vista healthcare Asia Pte Ltd.劳动服务期间一直是在Vista healthcare Asia Pte Ltd.北京项目的负责人Chia Chee Keong的指示下完成工作的。自2001年2月5日至今,当事人仍和Chia Chee Keong保持联系,Chia Chee Keong表示Vista healthcare Asia Pte Ltd.的收购者有意继续对BVC(Vista healthcare Asia Pte Ltd.在北京投资的诊所)进行投资,但是不知道何时会采取实际行动包括购买BVC的股份等。因此Chia Chee Keong要求当事人留在CEO岗位上管理BVC并使其保持良好状态,直至BUPA继续对BVC进行投资,届时再与当事人续订劳动合同。
   
   自2001年2月5日至今,当事人作为BVC的CEO一直依Chia Chee Keong 的指示完成其工作,Chia Chee Keong也认可并接受其工作。但是自解聘书生效后至今当事人的工作从未获得任何形式的报酬,其与Chia Chee Keong进行过交涉,但都被Chia Chee Keong以种种托辞搪塞。目前Chia Chee Keong倘未明确表示拒绝支付当事人报酬。
   
   可能的争议问题:
   
   1、适用法律及管辖权?
   2、劳动合同是否有效,应适用何种法律?
   3、Vista healthcare Asia Pte Ltd.是否已有效终止与当事人的劳动服务关系?
   4、当事人在解聘书生效后继续为Vista healthcare Asia Pte Ltd.提供的服务属于什么性质?
   5、由于Vista healthcare Asia Pte Ltd.被BUPA并购,谁应承担责任及应承担何种责任?
   6、诉讼时效?
   7、劳动争议目前尚未形成,待形成后应采取何措施,若提起仲裁或诉讼,应如何执行?
   
   评析:
   
   1、 适用法律及管辖权:
   合同约定适用中华人民共和国法律,系当事双方真实意思表示,且合同履行地在中国,该约定合法有效,即使合同签订地或履约地在外国,仍应尊重当事人的选择。管辖权应由合同履行地北京的仲裁机构或法院行使。
   
   2、 劳动合同:
   虽然合同标题为雇佣条款,但是其内容为约定劳动服务关系及劳资双方的权利义务,应视为劳动合同,因此应适用《劳动法》及其相关法规和司法解释。
   
   3、 合同终止:
   根据双方在合同中约定的终止劳动服务关系的条款,“试用期满后,双方都有权终止劳动合同,但要提前三个月通知对方……”。2001年2月5日Vista healthcare Asia Pte Ltd.发给当事人终止劳动合同的信,其是按照合同约定的方式提前三个月通知Peter C. P. Liu终止劳动合同。依据中国劳动法,双方可以在合同中约定合同终止的条件。据此,Vista healthcare Asia Pte Ltd.终止合同合法有效。
   
   4、 服务性质:
   当事人在解聘书生效后为Vista healthcare Asia Pte Ltd.提供的服务应可视为属事实劳动关系。虽然双方已解除劳动合同,但是当事人仍然按照原劳动合同的规定工作,接受Chia Chee Keong的指示恪尽其CEO的职责,并且Chia Chee Keong也接受其作为CEO所作的工作并持续给予指示。
   
   根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”表明中国法律对于事实劳动关系是认可的,并对劳动者是予以保护的。
   
   本案中劳动合同已解除并不影响事实劳动关系的成立,Vista healthcare Asia Pte Ltd.有义务支付当事人相应的劳动酬金。问题在于能否证明事实劳动关系确实存在。所谓事实劳动关系,根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”应指劳动者成为企业的一员,按照上级指示完成一定的工作,上级接受认可该工作的关系。
   
   在当事人收到的解聘书生效后,仍继续在BVC尽其作为CEO的职责,其上级Chia Chee Keong接受当事人的劳动成果,并不时给予指示,这有双方往来的电子邮件为证。电子邮件能否作为证据没有明确的法律规定,但是根据《民事诉讼法》第63条“证据有下列几种:(一)书证;……”及《合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。”应可推定电子邮件作为EDI数据形式,在我国司法实践中可以作为书证使用。能够证明当事人与Vista healthcare Asia Pte Ltd.的事实劳动关系。
   
   5、合格的被告:
   由于Vista healthcare Asia Pte Ltd.已于2001年5月4日被BUPA并购,其民事主体身份不复存在。《民法通则》第44条“企业法人分立、合并,它的权利义务有变更后的法人享有和承担。”及《公司法》第184条第4款:“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”因此Vista healthcare Asia Pte Ltd.的法律责任应由BUPA承担。根据《劳动法》第91条规定:“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动的工资报酬、经济补偿,并可责令支付赔偿金;(一)克扣或者无辜拖欠劳动者工资的;……”据此BUPA应承担法律规定的上述责任。
   
   6、时效问题:
   迄今为止劳动争议尚未明确发生,BUPA并未明确拒绝支付所拖欠当事人的薪水,也没有明确让当事人离开BVC的CEO职位,相反还与其讨论今后中国市场的开拓事宜。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第85条规定:“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权力被侵害之日。”因此本案不存在时效障碍。
   
   7、管辖与执行:
   根据劳动部1994年1月25日给广东省劳动局《关于涉外劳贔AS和FOB买卖中,货物的卖方支付将货运至码头的所有搬运费用;积载或交货物自码头运至船上的费用,是由船东自运费中结算,最终是由买方支付的。这两种合同的唯唯一区别(原文如此),似乎是卖方的责任终止于何时,在FAS销售的情况下,在货物在码头上交付时终止。在FOB买卖的场合,卖方的责任于货物装上船时终止。无论对买方还是卖方,此种费用根本不成其问题。”
   §470 在Blandy Brothers & Co.Ltd.v.Nello Simoni Ltd. 159案中,买方似乎同样未能成功地实现其索赔积载费用的主张:法院判决:买方并未解除其举证责任,证明其宣称的在马德拉岛(非洲)丰沙尔港有一惯例:船舶承租人不负担货物装船和积载费用。尽管如此,无论装船费用是否应由卖方承担,也许他有义务根据具体情况确保熟练.他细地装船。160
   习惯也可能起对卖方不利的作用。例如,按照利物浦的习惯:
   “根据一份FOB利物浦的合同,FOB合同的货物卖方,应负责将货物装上船;包括负责支付货物运至利物浦的费用,以及货车运货费,拖运费.驳运费及合同按照所使用的交付方式应付之码头搬运费。卖方还应负责支付码头和市镇及(若合同没有相反认定)通关的服务费。”161
   §471 主张某一惯例利益的当事方,不仅必须提供存在此种惯例的证据,而且还必须证明该惯例一般地并不违悖FOB条款。在法院因为看书乏足够的证据而拒绝认可据称的惯例之场合,他们有时还判决,无论如何该惯例均不能适用,如果其与FOB合同条款不符的话。例如,澳大利亚的W.Siemon & Sons Ltd.v.Samuel Allen & Sons Ltd. 162一案正是如此。该案中,昆士兰最高法院判决租船的买方,有权要求卖方偿付将货物(玉米)从码头运至船上吊索边的运费和积载费。卖方辩称这些业务费,按照装运港布里斯班的惯例应由船方承担,但在上诉审中未能证实。上诉法院认为,卖方并未解除其证明该惯例与FOB合同条款明显抵触之责。
   §472 基于上述分析,可以得出如下结论:装运许可.码头.港口税费,出口税或许可费及任何相似的费用,虽然这些问题通常在货物装船前应予注意,均应由买方负责。他们与船上交付无关,而与后一阶段的交易有关,也即与货物装船和出口有关。这一原则是遵循Scrutton大法官在M. O. Brantlt & Co.v.N. Morris & Co. 163一案中的意见而确立的。该案涉及FOB合同下的货物,取得出口许可证是谁的责任的问题,Scrutton法官认为:
   “买方必须提供一艘有效的船舶,也即,一艘可以合法地运送货物的船舶。当买方安排好船舶时,卖方应将货物装上该船。若真如此,取得出口许可证是买方的事情。在货物装船后,将船开出境是买方的事,禁止出口包括禁止将货物运至码头,或任何其他以备出口装运的场所的事实,并不能赋予卖方获取许可证的义务。将货物运至码头仅是作为许可证核心的出口的附属行为。”

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