大家
[发表评论] [查看此文评论]    郭国汀律师专栏
[主页]->[大家]->[郭国汀律师专栏]->[《郭律师大案要案劲辩》郭国汀著]
郭国汀律师专栏
·责令中共当局立即无条件释放兰州大学学生刘西峰!郭国汀
·加拿大著名人权律师ANSLEY支持声援全球绝食抗暴运动的声明
·郭国汀:中国律师应当向高智晟,浦志强律师学习!
***(45)人权研究
***中国人权律师基金会
·郭国汀推荐黄金秋竞选[第三届中国自由文化运动政论奖]推荐函
·郭国汀提名陈泱潮为2009中国自由文化奖之文化成就奖获奖候选人
·郭国汀提名张博树为2009中国自由文化奖之法学奖获奖候选人
·推荐郭国汀先生参选2009年台湾民主人权奖书
·letter of recommendation of Guoting for 2008 Asia Democracy and Human Rights Award
·提名郭國汀律師作為[第三屆亞洲民主與人權獎]候選人的推薦函
·支持郭国汀律师负责组建中国人权律师基金会
·第二届《中国自由文化奖》评奖程序的修改建议
·郭国汀提名张鉴康律师作为第二届自由文化奖之人权奖候选人
·关于提名陈泱潮竞选[中国自由文化运动文化成就奖]推荐函
·推荐郭国汀先生参选第三届「亞洲民主人權獎」推荐书
·Letter of recommendation of Guoting Guo for 2008 The Third Asian Democracy and Human Rights Award
***(46)关注西藏新疆少数民族人权
·解决西藏问题的最佳方案--宪政联邦体制
·中共政权对藏民族所犯下的罪恶
·西藏自古以来属于中国吗?--西藏与中国关系简史
·什么是西藏问题?
·达赖啦嘛论解决西藏问题的原则
·中共宗教灭绝政策的实质是从精神心灵上扼杀藏人
·西藏自古以来属于中国吗?
·西藏问题的实质
·自由法治宪政民主联邦体制是解决西藏问题的最佳方案
·达赖啦嘛最常使用的词汇
·达赖啦嘛的使命与梦想
·达赖啦嘛论西藏问题的实质
·达赖啦嘛论西藏文明文化和历史
·达赖啦嘛论解决西问题的原则
·达赖啦嘛论爱同情怜悯与慈悲
·达赖啦嘛论藏传佛教的价值
·是中共暴政而非汉族奴役迫害藏民族!
·新疆暴亂是中共流氓暴政故意利用民族茅盾转嫁统治危机人为泡制的惨案
·坚决支持藏民维民争自由,平等,人权,民主的英勇抗暴运动
·从图片新闻看达赖喇嘛的国际影响力
·达赖喇嘛语录郭国汀译
·蜡烛与阳光争辉------从温家宝批达赖喇嘛说开去
·达赖喇嘛代表流亡政府及全体藏民与中国政府和平谈判理所当然----兼与王希哲兄商榷
·三一四西藏暴乱事件的真相
·布什总统再度敦促中国(中共)与达赖喇嘛对话
·达赖喇嘛抵美国西图参加为期五天的慈善的科学基础大会,据称150000门票全部售出
·布什总统出席奥运开幕式已不确定
·达赖喇嘛今天重申不抵制奥运会
·布什总统决意出席奥运开幕式并非仅由于他性格顽固
***(47)人权律师法律实务
·郭国汀:中国人没有基本人权——2008年加拿大国会中国人权研讨会专稿
·我为何从海事律师转向人权律师?
·盛雪专访郭国汀从海事律师转变成人权律师的心路历程
·我从海事律师转变成人权律师的思想根源
·郭国汀律师受中共政治迫害的直接原因
·我从海事律师转变成人权律师的心路历程
·成为一名人权律师!---郭国汀律师专访
·一个中国人权律师的真实故事
·世界人权日感言/郭国汀
·人权漫谈/南郭
·人权佳话
·保障人权律师的基本人权刻不容缓
·不敢或不愿为法轮功作无罪辩护的律师,不是真正的人权律师!
·人权律师辩护律师必读之公正审判指南(英文)
·我为什么推崇中国人权律师浦志强?
·巴黎律师公会采访中国人权律师郭国汀
·
·人权律师的职责与使命----驳李建强关于严正学力虹案件的声明
·驳斥刘路有关六四屠城的荒唐谬论
·李建强律师与郭国汀律师的公开论战
·李建强与郭国汀律师的论战之二
·英雄多多益善!郭国汀
·英雄辈出的时代刘路千万别走错路 郭国汀
·答康平伙计关于郭律师与李建强之争
·揭穿刘荻的画皮----南郭与[三刘]之争不属刘家私事而是中国民主运动的公事
·刘荻的灵魂竟是如此[美丽] !
·废除或修改煽动颠覆国家政权罪思想监狱中国律师集体第一议案的诞生
·团结起来共同对敌 答刘路先生的公开信
·敦促刘路公开辩污的公开函
·敦促刘路公开辩污的最后通牒
·我为法轮功抗辩——答刘路质询函
***自由人权宪政共和民主之路争论
·中国人缺少宽容精神么?
·郭国汀评价刘晓波诺奖
·关于刘晓波是否合格人选答阮杰函
·郭国汀评刘晓波之伪无敌论
·中共怪异重判刘晓波的意图旨在克意扶持默契能控的民运‘领袖’
·质疑刘晓波先生盛赞俞可平民主论 郭国汀
·我愿意出任刘晓波2006/guoguoting/68
·郭国汀与刘晓波先生关于人民起义权利的对话
·刘晓波案之我见
·郭国汀预言刘晓波与中共之间的默契
·刘晓波虚伪有余而真诚不足
·强烈谴责中共专制暴政公然践踏法律枉法刑拘刘晓波先生!
·为什么应当支持刘晓波?
·郭国汀邀请刘晓波公开论战的函
·告别自由中国论坛网友公开函
[列出本栏目所有内容]
欢迎在此做广告
《郭律师大案要案劲辩》郭国汀著
声明:此文作者禁止复制,如需转载必须经得作者同意。



   
   国际货物买卖合同品质争议上诉案代理词
   
   国际货物买卖合同(品质)争议再审案代理词


   
   国际货物买卖品质争议上诉案代理词
   
   尊敬的审判长、审判员:
   
   引人注目的厦门国贸诉香港联中进口鱼粉生虫百万美元索赔上诉案,今天在此公开审理。
   
   由于国贸未提出任何新证据,也未提出任何新论点,因而双方争议的主要问题仍然是:
   鱼粉到底有没有生虫?若真的生虫属品质责任还是风险责任?
   本案是否存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定?
   合同中的复检权的规定是否可视为卖方的品质担保期限?
   买方必须负的法定举证责任:
   (1)证明鱼粉在智利装船时已生虫或已有虫卵;
   (2)实际进行了合理的熏蒸;
   (3)延误销售是由于鱼粉生虫、熏蒸所致;
   (4)买方的经济损失与鱼粉的生虫熏蒸之间有必然的因果关系。
   
   经认真分析研究,我们得出如下确信无疑的结论:
   
   一、本案鱼粉是否真的生虫,依现有证据根本不能认定,更无法推论出在智利装船时鱼粉便已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   
   二、本案不存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定,复检权的规定与卖方的品质担保期限无关。
   
   三、国贸未完成任何一项法定的举证责任。
   
   1、 国贸提交的所谓1989年7月27日登轮检疫发现拟虫的有关证据有严重的伪证嫌疑。
   2、鱼粉熏蒸两个月的闹剧完全是为配合巨额索赔而人为制造的。
   3、国贸与银隆公司之间的1989年6月2日销售鱼粉合同;9月1日和9月15日之赔偿协议,均为事后专为索赔而炮制的伪证。
   4、国贸在保险问题上的欺诈行为,使其丧失了向保险人索赔的权利。
   
   兹根据经法庭反复核实、质证的证据,论证如下:
   
   一、依现有证据根本不能认定鱼粉是否真的生虫,当然更谈不上能推论出在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   
   1、国贸的诉讼主张是索赔鱼粉生虫、熏蒸,延误销售季节所致之106.7万美元经济损失。因此,其首要的举证责任便是:证明鱼粉装船时已生虫或能推论
   1
   
   出装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   
   2、国贸迄今未向法庭提交任何可以证明在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的原始证据。
   3、若要以推理的方式得出鱼粉装船时便已生虫或已有虫卵的排它性结论,国贸就必须提供充分的、真实的间接证据。
   
   国贸向法庭提交了下述间接证据:
   
   (1)厦门动植物检疫所于1989年7月27日出具的检疫通知单:“发现拟白腹皮囊活虫,建议熏蒸”。(证据1)
   
   (2)检疫记载表7月28日记录:“本批鱼粉卸货过程中,于7月27日再次检验,发现活虫拟白腹皮囊”。(证据2)
   
   (3)第895114号检疫证书:“1989年7月24日检疫发现拟白腹皮囊活虫”。(证据3)
   
   但是,国贸提交的上述三份证据在鱼粉检验的时间、地点等问题上出现了严重的,无法解释的矛盾,且有确凿的旁证可以证明其虚假性。因此,上述证据缺乏真实性,依法不能认定。
   
   第一,检疫证书写明是7月24日发现虫的,一审时刘温实当庭作证说是7月24日发现虫,而检疫所是7月24日口头通知他的。证人李德平于1991年6月11日当庭解释该所习惯上不以实际发现虫之日,而是以开卸日作为发现日期的(证据4)。但我们当庭举证东渡港调度原始记录证实开卸日是7月22日而非7月24日(证据5)。
   
   第二,7月27日检疫通知单已正式签发,但记载表证实,经办人是7月28日才口头向所领导汇报,而在汇报之前出具正式检疫通知单是不可能的。对此证人李增华证实:“把发现问题向领导汇报,然后领导依我们发现的情况再对外出证,我想27日出证可能是工作上的失误,正常情况下不应有这样的”(证据6)。证人颜金村亦证实:“7月27日出证按我的话讲是固有瑕疵,智者千虑也有一失,是一时失误”(证据7)。
   
   第三,值得提请合议庭注意的是:“上述证据均未载明在何处发现虫,证人李增华、颜金村庭上作证说:“7月27日在船上发现虫。但颜金村于1990年10月10日答律师调查时强调7月27日是在仓库发现虫的并多次亲笔修改以示负责”(证据8)。而颜之所以庭上改供则是因为“当时思想上没准备”(证据9)
   
   第四,更值一提的是:边防检查外轮监护原始记录白纸黑字,无可辩驳地证实:自1989年7月23日起至8月2日外轮离境,没有任何动植检人员登轮(证据10)。这一强有力的原始证据与证人颜金村1990年10月10日的证言相吻合,足资认定。登外轮犹如出境,因此登外轮制度十分严格,当班战士入伍仅四个月,受过严格的外事纪律训练,迄今不认识动植检人员,尤其是时值6.4学潮不久,公安部严令各边防严加防范(证据11)。证人陈东英于一审当庭证实:“6.4事件后国家有关边防的新规定贯彻到基层,贯彻到每个战士身上”(证据12)。事实上,外轮在厦门整个卸货期间,边防检查对上下船的所有人员进
   2
   
   行了昼夜24小时的严格监控,任何人上船下船均有准确到几点几分的记录,因此完全可以排除偏偏7月27日漏记之可能性,进而证实了有关7月27日登轮检验问题上,有关证人作了虚假的陈述。
   
   第五,检疫记载表7月28日之记载严重违反习惯,在“实验室检验”一栏未作任何原始记录,而在“检验结果及评定”一栏直接记载。但对何时何地以何种方法发现多少虫,比例均无任何记载(证据2)。证人颜金村于1990年10月10日证实:对发现虫的比例,在何时何地发现多少虫均没有原始记录,断定是拟虫是根据口头汇报(证据8)。查《中国农林部对外植物检疫操作规程》第12条规定:应及时登记检疫日期、检疫地点、检疫情况和结果。检疫所植检科7月22日关于无虫的检疫记录。7月31日仓库检疫记录,动检科7月22日、7月31日、8月12日之检疫记录完全符合法律规定,而偏偏7月27日发现虫之原始记录根本不符合法律规定。
   
   5、联中公司向法庭提交了下述五方面的证据,形成了一个完整的证据链条,相互印证证实鱼粉不仅在装船港,而且在中途港、目的港船上均没有任何活虫。
   
   SGS于1989年5月31日出具的全套8份检验证书(证据13);
   (2) 智利渔业部授权专门机构于1989年5月31日出具的卫生检疫出口合格证(证据14),即“货物加工之技术检查及细菌检验证书”(证据15);
   上海动植物检疫所于1989年8月5日出具之检疫证书(证据16);
   (4) 厦门动植物检疫所于1989年7月22日出具之检疫合格通知单(证据17),即7月22日检疫记载表的原始记录(证据18)。
   
   6、必须强调指出的是:智利根本不存在拟白腹皮囊虫!有关的专著、专论认为南美无此虫(证据19)。至于国贸一审庭后提交的补充证据充其量仅能说明中国学术界对南美是否有拟白腹皮囊虫尚存在争论(证据20)。然而,智利是否存在拟虫是一个事实问题,对此最权威的只能是智利的专家,而非国外的学者。1991年5月10日,智利总领事馆经智利渔业部授权出具的正式官方证明证实:“智利迄今没有任何证据可以证明智利存在拟白腹皮囊虫”。(证据21)
   
   7、既然合同约定了C&F的贸易条件,卖方只需在装船时交付符合合同约定的鱼粉,便已完成己之交付义务;既然联中已举出充分的证据证实鱼粉在装船时,中途港及目的港船上均无虫;既然国贸未举出任何可以证明装船时已生虫的原始证据,其所举之间接证据又严重相互矛盾,存在着众多无法解释的瑕疵,且与边检登轮原始记录不符;既然事实上迄今智利并不存在所谓拟白腹皮囊虫;既然依现有证据连鱼粉到底是否真的生虫都无法认定,那么可以得出一个确信无疑的结论:1989年7月27日不可能登外轮检验,所谓7月27日检疫发现拟虫是虚假的,鱼粉是否真的生虫无法认定,丝毫无可能依现有的不真实的自相矛盾的证据推论出鱼粉装船时已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   
   二、本案不存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定,因此双方的权利义务只能按约定的C&F条件划分
   
   1、国贸反复主张:合同质量要求不含活虫,划去了“在装船港”四字且保留复检权,这些约定改变了C&F的条件。上诉庭审中,国贸将此种主张稍作改变
   3
   
   为:3月28日国贸表示了要求到岸无虫,4月6日划去了“在装船港”四字,依《联合国销售合同公约》第8条,应解释为特约改变了C&F条件。
   
   2、特约的效力可高于贸易条件自属公论。然而并非任何约定均可改变双方风险责任的划分,只有那些明确改变双方风险责任划分的约定方有此效。例如:若本案合同中约定,“在目的港鱼粉不得有活虫”或“卖方负责到岸风险”或“卖方保证到岸品质”或“卖方保证到货两个月内鱼粉不含活虫”或规定了类似用语。只有在上述情况下,方有可能改变双方风险责任的划分。
   
   3、本案鱼粉不含有活虫,仅是指交货时无虫,并不保证到岸时无虫。而交货时间、地点依C&F合同只能是在装运港装船时。至于国贸企图以划去“在装船港”四字及复检权的规定来证明风险转移规则的改变是徒劳无益的。
   
   第一,原合同是由国贸起草定稿的,可是在双方于1989年3月6日签约后,国贸却于3月16日开始要求删除“在装船港”四字,并改为“在目的港”。联中反复强调:“鱼粉是既腥又臭易变质的商品,鱼粉生产时需高温、消毒处理,保证不会有活虫,如有其他媒介不到一周就会生虫,我们仅保证装运时符合要求”;“问题是长途运输及抵厦后,有可能受潮、苍蝇等下卵而长虫,就不是我们的责任了。”“只卖离岸规格,所有的价格谈判均以离岸装船时的规格为基础…”(证据22)。而国贸于3月28日函称:“我司不打算在离岸规格和到岸规格问题上和贵司纠缠不休,但合同上应说明到岸时规格须符合合同要求,不得含有活昆虫”(证据23)。说明双方均明知C&F合同的含义,也明知风险责任的划分。
   
   第二,4月6日,国贸单方强行划去“在装船港”四字,联中则坚拒了加上“在目的港”四字的无理要求。因此,双方达成的是通用的C&F合同。
   
   第三,如果国贸真的与联中达成了到岸品质的合同,那么就应当将保险责任转归联中承担。而本案中双方合同约定十分清楚,C&F厦门,且特别约定是由国贸按伦敦协会一切险条款投保,因而双方达成的意思表示明确具体,根本无公约第8条适用的余地。
   
   第四,双方谈判均以离岸规格为价格基础,其实国贸若要买到岸规格也并非不可以,只需提高每吨单价,特别加保品质责任险即可。
   
   4、既然双方明确选定C&F条件,合同中无任何到岸品质、到岸风险或到岸保证期的规定,因而应当依照C&F条件解释适用双方的权利义务。卖方只要在智利装船时提交符合合同约定的鱼粉便已完成交货义务。

[下一页]
blog comments powered by Disqus

©Boxun News Network All Rights Reserved.
所有栏目和文章由作者或专栏管理员整理制作,均不代表博讯立场