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郭国汀律师专栏
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·亚洲的国际商事仲裁中心及其仲裁制度的特点-颜云青 郭国汀译
·亚洲的国际商事仲裁中心及其仲裁制度的特点-颜云青 郭国汀 译(下)
***郭国汀律师专译著
***(1)《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译 郭国汀校
·寄语中国青少年——序《英国保险协会保险条款诠释》
·《英国保险协会保险条款诠释》译后记
·《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译
·《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译 第二编 海上货物保险格式
·《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译 第三编 海上船舶格式保险单
·《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译 第四编 对船东的附加保险
·《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译 第五编 为各利益方的保险
·《协会保险条款诠释》陈剖建/郭国汀译 第六编 战争和罢工险格式
***(2)英国协会保险货物保险条款英中对译
·1934年1月1日协会更换保险条款/郭国汀译
·1982年1月1日协会货物(A)条款/郭国汀译
·1982年1月1日协会货物保险(B)和(C)条款/郭国汀译
·1982年8月1日协会恶意损害保险条款/郭国汀译
·1983年9月5日协会商品贸易(A)(B)(C)保险条款/郭国汀译
·1984年1月1日协会黄麻保险条款/郭国汀译
·1986年1月1日协会冻肉保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶战争险和罢工险条款/郭国汀译
·1982年1月1日协会货物罢工险条款/郭国汀译
·1982年1月1日协会货物战争险保险条款/郭国汀译
·1982年10月1日协会煤炭保险条款/郭国汀译
·1983年10月1日和1995年11月1日协会船舶定期保险条款/郭国汀译
·1984年1月1日协会天然橡胶(液态胶乳除外)保险条款/郭国汀译
·1986年1月1日协会冷冻食品(冻肉除外)保险A条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会运费定期战争和罢工险条款/郭国汀译
·1986年1月1日协会冷冻食品(冻肉除外)保险(C)条款/郭国汀译
·1983年2月1日协会散装油类保险条款/郭国汀译
·1983年12月1日协会盗窃、偷窃和提货不着保险条款(仅用于协会保险条款)/郭国汀译
·1986年1月1日国际肉类贸易协会冻肉展期保险条款(仅适用于协会冻肉保险(A)条款/郭国汀译
·1986年4月1日协会木材贸易联合会条款(与木材贸易联合会达成的协议)/郭国汀译
***(3)英国协会保险船舶条款英中对译
·1983年10月1日和1995年11月1日协会船舶定期保险条款/郭国汀译
·1987年7月20日协会船舶港口险定期保险条款/郭国汀译
·1988年6月1日协会造船厂的风险保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶乘客设备定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶航次保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶全损、共同海损和3/4碰撞责任航次保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶运费定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会机器损害附加免赔额保险条款/郭国汀译
·1985年11月1日协会游艇保险条款/郭国汀译
·1987年7月20日协会船壳定期保赔保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日附加免赔额适应条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶额外责任定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶全损定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶限制危险定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶运费航次保险条款/郭国汀译
·1996年1月1日协会运费共同海损-污染费用保险条款/郭国汀译
·1987年1月1日协会集装箱定期保险条款/郭国汀译
·1987年7月20日协会渔船保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶搬移另件保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶附加危险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶全损、共同海损、3/4碰撞责任定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶营运费用和增加价值(全损险,包括额外责任)定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶租赁设备定期保险条款/郭国汀译
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***(4)英国协会保险运费、战争、罢工险保险条款英中对译
·1982年1月1日协会货物罢工险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶营运费用和增值定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶战争险和罢工险条款/郭国汀译
·The Practice of Marine Insurance: Marine Insurance Policy Forms
·1982年1月1日协会货物战争险保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会船舶运费定期保险条款/郭国汀译
·1995年11月1日协会运费定期战争和罢工险条款/郭国汀译
·1996年1月1日协会运费共同海损-污染费用保险条款/郭国汀译
***(5)《CIF 和 FOB 合同》第四版 郭国汀主译校
·《cif与fob合同》序
·《cif与fob合同》译后记
·郭国汀译《CIF 和FOB合同》读后
·《CIF和 FOB合同》第四版 郭国汀主译校
·《CIF 和 FOB合同》郭国汀主译校 第二章 装运
·〈CIF 和 FOB 合同〉郭国汀主译校 第四章 保险(王崇能译)
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不当得利争议案上诉状

   不当得利争议案上诉状
   
   上诉人(原审原告):中国建筑第七工程局第三建筑公司
   住所地:福建省福州市北环中路148号
   法定代表人:陈颖,总经理

   委托代理人:郭国汀 上海市小耘律师事务所律师
   联系地址:上海市延安东路100号联谊大厦18层200002
   联系电话:021-63265800;传真:021-63218890;
   
   被上诉人(原审被告):吴江市金晓空调净化有限公司
   住所地:吴江市金家坝镇
   法定代表人:梁四龙,执行董事
   
   上诉人因返还不当得利纠纷一案,不服江苏省吴江市人民法院(2001)吴民初字第3030号民事裁定,兹提起上诉。
   
   一、上诉请求
   请求撤消吴江市人民法院(2001)吴民初字第3030号民事裁定,裁定由吴江市人民法院依法重审。
   
   二、上诉的理由
   
   上诉人认为原审认定本案事实不够准确,对本案的定性存在错误,因而必然导致适用法律不当。
   
   就事实而言,上诉人认为原审法院认定本案相关事实基本正确,但如下细节有所出入:(1)被上诉人在奉贤县法院起诉上诉人时未提及1998年6月27日上诉人支付的30万元;(2)奉贤县法院在审理过程中亦未涉及30万元。亦即,奉贤县法院从未审理过该30万元工程款事宜。
   
   就定性而论,原审以“原告是以被告多收30万元工程款为由诉请返还不当得利,因原、被告间的工程款纠纷已由奉贤法院受理并已审结,本院不能再行审理”为由驳回上诉人的起诉。上诉人认为债的性质并非一成不变的,债的起因并不必然等于债的结果,正如婚前夫妻财产,随着时间的推移有可能变成夫妻共有财产一样,本案所涉30万元亦由原来的工程款变成不当得利;原审将不当得利之债定性为工程款合同之债明显缺乏说服力,且错误明显。
   
   就适用法律而论,原审适用《民诉法》第108条第4款(起诉必须符合下列条件)(四)“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。上诉人认为属于适用法律不当。因为本案争议是返还不当得利,属民事案件,理当属于法院受理民事诉讼的范围;依《民诉法》第22条第2款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖”之规定,原审对本案当然具有管辖权。
   
    (一)本案基本事实
   
    为便于上诉法院作出准确判断,兹归纳案件基本事实如下:
   
   本案基本事实。1998年5月8日, 原被告双方签订了一份工程分包合同,工程总造价经结算审价确定为人民币1,216,709元。被告应付原告管理费、税金等120,515.86元。两相对抵原告应付被告1,096,193.20元。
   
   原告分四次共支付被告上述工程价款85万元(其中5月8日付15万元;6月1日付25万元;6月4日付15万元;6月27日付30万元)。因此,原告倘欠被告工程价款人民币246,193.20元(1,216,709-120,515.86-850000=246,193.20)。
   
   被告于2000年8月诉至奉贤县法院称原告仅付其工程款人民币55万元(即未提及6月27日支付的30万元)。经该院主持调解双方答成调解协议,并由奉贤县法院于同年8月31日调解结案。该调解书同样未涉及上述30万元的支付问题。
   
   被告于2001年11月间向奉贤法院申请强制执行,在执行过程中,原告发现曾于1998年6月27日向被告支付过30万元工程款(由于原告上海办事处依法撤销,原财务人员交接有关财务凭证失误而未及时发现)。
   
   被告当庭辩称:该30万元是另一笔当时银货两清的交易,但被告拒绝向法庭提交任何证据支持其主张。
   上述事实已由原审法院的上述裁定确认。
   
   (二) 本案性质是不当得利之债而非工程款合同之债纠纷
   
   债的返还可源于合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。本案争议之债的性质是不当得利之债而非合同之债。
   
    本案争议的性质属不当得利之债。查《民法通则》第92条:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此,构成不当得利的要件有二:一是没有合法依据取得不当利益;二则造成他人受损失。对照被告在本案中的行为完全符合该不当得利的构成要件。
   
   首先,被告取得该30万元没有合法依据。原被告双方之间经审核结算造价1,216,709元,原告已全额支付。按照被告自已承认的说法,其在奉贤法院调解前已收到55万元,后又依据调解书取得余款546,133.13元,抵销其应支付给原告的管理费及税金等120,515.86。原被告双方关于工程款账目已结清。因此被告再取得该1998年6月27日原告支付的30万元款项没有任何合法的依据。
   
   其次,由于被告不当取得该30万元款项,势必造成原告损失,事实上已经造成原告经济损失。原告工作失误并不能成为被告取得该30万元款项的合法正当理由。
   
    再次,虽然本案争议的30万元款项确实起源于原被告双方的分包工程合同工程款, 然而该30万元的性质在不同阶段具有不同的法律性质。在1998年6月27日至2000年8月31日期间,该款的性质是工程款;但自奉贤法院送达调解书之日,该款的法律性质发生了质的变化,即其已不再具有工程款的性质,而变成了被告没有合法根据取得的不当得利。因为,被告依据上述生效的调解书可以合法地取得全部工程款,该30万元自然也就不再具有工程款的性质。
   
   第四,奉贤法院处理的是“工程款争议”,此案已经按法定程序处理完毕。双方均无任何异议。但吴江市法院受理的则是“不当得利”争议案,两者法律性质绝然不同,当然谈不上“一案两审”。
   
   第五,特别值得一提的是,事实上奉贤法院从未审理过该30万元的争议。因为被上诉人在其诉状中未提及该30万元争议。而上诉人当时也由于内部管理漏洞,未发现已支付该30万元。我们认为本案原审审理的实际上是一起与奉贤法院审理的工程款争议案相互独立的不同性质的诉讼。
   
   
   (三) 本案不存在诉讼时效障碍。
   
    虽然上诉人于1998年6月27日支付该30万元,起诉时间则为2001年11月23日。尽管《民法通则》第135条“向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。”但同法第137条明确规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”而上诉人直至2001年11月被告申请强制执行时才发现其权利被侵害。即便按“应当知道”的标准,上诉人也仅是在2000年8月奉贤法院作出调解书之日,才“应当知道”其权利被侵害。从上述两点起算均未超过时效期间。至于时效起算当然不能自实际支付款项之日起算。因为当时上诉人本意是将该30万元作为工程款支付给被上诉人。那么在被上诉人无意侵害该款及法院未作调解之前,该款不存在被侵害的事实。因此,充其量上诉人也仅是在2000年8月31日“应当知道”该30万款项已遭受侵害。
   
    综上所述,上诉人认为:本案事实清楚、证据充分、适用法律明确具体、是非曲直一清二楚:被上诉人已经全额收取应收的工程款项;被上诉人确实收到了上诉人于1998年6月27日支付的30万元;被上诉人取得该30万元没有任何合法根据;本案争议的法律性质为不当得利债的返还争议而非工程款合同之债争议;本案不存在诉讼时效障碍;本案不存在违反“一事不再理”的情形。基于上述事实和理由,敬请上诉法院,全面综合考虑本案事实,本着尊重事实法律便民护法的宗旨,裁定由原审法院重审,支持上诉人正当、合理、合法的主张。
   
   
   
   
   
    上诉人:中国建筑第七工程局第三建筑公司
    2002年2月4日

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   最高人民法院对何谓固定物、浮动物已有定论:“船舶触碰,是指船舶与设施或者障碍物发生接触并造成财产损害的事故。”而“设施是指人为设置的固定或者可移动的构造物,包括平台、浮鼓、码头、堤坝、桥梁、敷设或者架设的电缆、管道等”。 值得一提的是,最高法院的该定义,与上述提及的国内学者们的定义相似,与英国船东保赔协会的定义亦类似。海上船舶保险合同中所指的固定物和浮动物限定于人为构造物或人为设置物。船舶与渔网的触碰不属于船舶碰撞已属公论, 但有学者曾认为“浮动物包括渔网” 。但此种观点明显与英国船东保赔协会的定义不符,也与最高法院的司法解释相背。不过,作者似乎已改变此种主张。13
   综上所述,笔者认为,我国船舶保险条款在基本险中使用固定物和浮动物术语,很可能是一种历史误会。创设该术语的英国保险界在其船舶保险合同的基本险中从未使用过该术语,原因在于此种抽象概念使得保险人承保的风险大为增加,被保险人必须交纳附加保险费才能办理该保险。且此种附加保险费本质上是一种浮动保险费。英国保险界的这种做法并非凭空想象出来的,而是数百年丰富的海上保险实践经验的总结。该术语是船东互保协会保赔保险附加责任险中的专属用语。原则上任何风险都可以保险,但一切取决于支付的对价是否公平合理。

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