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东方法律严格留下的都是弱种

   谢选骏:东方法律严格留下的都是弱种
   
   《东方法律主义何以可能》(法治周末 魏磊杰 2016-08-26)报道:
   
   1993年,时为斯坦福大学比较文学方向研究生的张宽,接触到萨义德的《东方主义》,并在《读书》杂志上发表了一篇名为《欧美人眼中的“非我族类”》的评介文章。这篇文章引发了当时中国学术界关于西方如何表达中国的激烈讨论。


   然而,从那时起直到现在,在全球化的不断推助与深化下,与西方“接轨”以谋求早日现代化之话语,始终处于绝对的支配地位。一个典型的体现便是,在中国的法律思想领域,后殖民理论与批判法学理论始终处于边缘地位。
   其实,无论之于此类思潮的肇始地还是如中国这般的播散地,此种宿命皆为一种普遍存在的现象。在现代性已被全球化的情势下,我们所面临的挑战不是也不可能是将欧美从现代性的历史中剔除,而是如何重新表述那段历史进而如何在此基础上建构“自我”的未来。
   这或许就是美国新锐学者络德睦《法律东方主义:中国、美国和现代法律》一书的最终旨趣与依归所在。职是之故,此书本质上亦可大体被解读为是由两层相互依托的理论关照构成:法律东方主义(Legal Orientalism)如何成就以及东方法律主义(Oriental Legalism)何以可能。
   法律东方主义所塑造的法律世界
   在其开拓性的著作中,爱德华·萨义德使用“东方主义”这个术语来表示用以建构西方理解东方的话语。虽在近代早期曾出现过正面的东方主义,然伴随西方文明在世界舞台上的崛起,这套话语渐趋与秉持欧洲中心观的现代性意识形态合流,并开始共享基本相同的理论内核。
   东方主义话语将“东方”化约为一种被动的客体,而“西方”则是在认知意义上高人一等的主体。相应地,现代性表述则不仅将自身置于现代与传统的纵向时间关系之中,而且还要置于西方与非西方的横向空间关系中(即一种时间性的空间关系)。
   诚如约翰内斯·费边在《时间与他者》一书中曾切中肯綮地指出的那样,否认他者具有共时性是现代性欧洲中心目的论的核心主张。在这种由现代与传统、文明与野蛮、西方与非西方所建构的二元“价值等级制”中,正因为劣等“他者”的存在,才可凸显与界定优等“自我”的身份、利益与偏好。
   作为现代性子话语的现代法话语霸权亦是在建构出此等具有天然劣根性的“他者”基础之上得以成就的。近乎依循类似逻辑,《法律东方主义》一书便是肇始于对一项受广泛认同之文化预设的考察:法律与中国之间存在一种对立的关系。而这种往往未被言明的预设显然根植于此等东方主义观念基础之上:中国是传统的,美国则是现代的;既然法的产生乃是现代性的象征性标识,那么在过去五百年中始终未被西方“心悦诚服”地接受为已经进入“现代”社会的中国自然是无法的。
   诚如作者所言,就“法律东方主义”这个术语而言,在最为一般的意义上,作者用以指代关于何谓法、何谓非法以及谁为其合适主体、谁非其合适主体的一套环环相扣的叙事。不难看出,在他的观念中,法律在更大意义上乃是政治构想的一种结构。被构想的最重要的他者之一便是东方,而法律东方主义便是对其构想所采用的话语。
   其实,无论认同与否,我们都无法否认,如若缺乏一个无法的、专制的东方作为陪衬,那么一个法律现代性的世界也就不会存在。从这个角度研判,在相当宽泛的意义上可以说,本书乃是对借助法律而实现自我建构与世界建构之话语的全球地图所进行的一次描绘。
   异质他者的客体化与他者主体性的沦丧是相互对应的。法律东方主义亦不例外,其造就的终极效果便是西方观察者可以不自知地声称拥有对于中国法的最终诠释权。
   只要法律东方主义坚持“真正的”法律乃是一种西方观念,则东西之间不平等的主客权力格局便不会根本更易,西方将会一直持有理解所谓的法律“真实”的钥匙。
   东方法律主义,事关世界的前途
   传统观念认为,现代性或许可被看作一种欧洲的产物,然后从欧洲向外传播,进而征服了世界,并按照欧洲的模式重塑了世界。然而,这一关于现代性历史的看法被认为是一种欧洲中心主义目的论,在今天受到许多人的摒弃。
   可以说,这种霸权本身是一种垄断性的构造,不对其进行反抗是不可能的,但反抗甚至反思并不等于就是简单地否定现代性、否定全球化、否定法治,更不意味着在破除一种蒙昧主义的同时进入另一种蒙昧主义甚或径直倒退到狭隘的民族主义。之于未来的中国而言,就是如何实现从法律东方主义迈向东方法律主义的话语反转。
   法律世界的未来,本质仍是一个政治的问题——事实上是地缘政治的问题。普世性与独特性的全球分布正在重新调整,而未来新的国际权力格局与博弈结果无疑将深刻影响法律东方主义业已创造的这个世界。或许总有一天中国将会屈从于现代欧美形式的法治,从而确认其普世性;当然,另一种情形亦会可能:中国将发展的成功转化为某种霸权形式,采用一种正在演进中的中国普世主义(一种东方法律主义)形式重新塑造法治。
   也就是说,如果法律可以重新定义中国,那么我们未来必须准备接受中国亦可将法律中国化这一可能。在新著《政治秩序与政治衰败》一书中,弗朗西斯·福山指出,纵观古今中西,通向“自由王国”抑或“大同社会”的道路无疑既远且艰,自由、平等、民主、法治在不同社会语境中有着不同的注解。现今中国和美国无疑都面临问题,并皆以自己的方式进行着如何实现“达到丹麦”这一人类理想政治秩序的探索。面对此等情形,中国其实需要更多的法治,美国则需要更为有效的政府。
   斯如此言,那么,两者的未来走向究竟会如何?谁将有尊严地见证“历史的终结”,是殊途同归,还是良性竞争,或是一场你不吃掉我我就吃掉你的“修昔底德之困”?虽然这些皆殊难预料,但是制度改革竞争的大幕却早已拉开,中国和美国是舞台上的两大主角。这事关世界的前途。
   较之以往,中国社会多元的价值取向渐成社会主流。中国在某种程度上仿佛回到了20世纪初的状态,知识分子与政治精英开始找寻一种适合新的民族与世界条件的文化。二者的不同之处在于语境,而非文化构成。本质上,此等时代议题与历史构造决定了,中国对人类法治文明贡献的基本方式,在于创造出一种独特的法治样态,并有效实现社会治理的实践所能提供的启示,以求与西方文明进行对等商谈的主体资格。
   有鉴于此,首先,在认识论上,我们应当避免在法治与人治之间进行一种准神学的对比,并尽量采用更为适中与更可界定的概念取代它们,以此来规划自身的法律改革实践。
   其次,在方法论上,法治话语体系的构建必须立基于当下的政治现实。需要坚持法治话语体系之构建必须依托中国的政治现实,因为法学本质是研究规范之治如何可能之学,近乎维他命的知识系统,而非革命的思想体系。在我看来,这当为《法律东方主义》一书对当下日趋深入的法治改革以及发展中国自身法律知识自主生产能力之远大伟业的最深彻之启迪。
   
   谢选骏指出:上文不懂,萨义德也好,福山也罢,虽然在西方受的教育,但其种族却还是东方的。“东方”永远和“病夫”挂钩,哪怕是是西边的土耳其,也还是“近东病夫”。日本人企图反抗并附的命运,发起三大战役(日清、日俄、日美)企图称雄,即使两度战胜,第三副牌局还是败在中俄美的夹击之下——这就是弱种的命运。这让我想到,东方法律太严格甚至严酷了,动不动就是杀头、灭族,结果呢,留下的都是弱种!而西方法律却因为基督教的约法性质,而具有了限制,结果呢,社会反而获得了内在秩序。
(2019/02/18 发表)
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