什么是警察的非法搜查 /谢选骏文集

   一间小房、一台电脑，一台电视。就是这样一个不起眼的民宅，每天所涉资金竟然高达100余万元。蹊翘！
   为查清真相，民警乔装打扮进入其中，并且带走了一根烟头，仅用这个线索，揪出了一个网络赌博团伙。

   30余名涉赌人员全部抓获，总涉案金额高达36亿人民币
   现任黑龙江省林甸县公安局局长的肖景慧在办案时任大庆市公安局治安支队副支队长，据其介绍，破获此案件历时两年，共出动警力107人，曾远赴广东、广西多地。

   第一幕
   民警便衣混入窝点带走了一根烟头
   接获线索：2015年9月，大庆市公安局治安支队在走访时获得线索，某小区内有人从事网络赌博活动。
   乔装侦察：民警乔装成参赌人员混入现场。在某小区的一个出租屋内，仅有一台电脑，一台电视。电视中播放的是境外某赌场实时的画面。赌博内容为百家乐，参赌人员通过网络，观看视频下注参赌。这个窝点平均每天的赌资都会超过百万元人民币。
   民警通过调查，这个窝点是给电视中的赌场做境外代理，为赌场招揽参赌人员，从中抽红获利。民警为了不暴露身份，偷偷从窝点带走了一个烟头，用这个烟头做线索，民警确定了代理该窝点的嫌疑人身份，并确定这是一个有组织的赌博团伙。
   民警查明该团伙身份后，于2015年11月23日，将陈某、张某等16个涉赌人员抓拿归案。

   第二幕
   702个下级代理总涉案金额36亿元
   顺藤摸瓜：经过对16人的审讯，这16人只是该团伙最下层的下线。该团伙为袁某、辛某于2012年给境外某赌场做代理，在网上建立了网络赌场，并在全国各地寻找下线。
   下线的任务是分流网络赌场视频，招揽更多的赌徒参与，参赌资金的10%作为给下线的分红。下线也可以继续寻找下线，同样以抽红形式获利。

   跨省寻踪：后来，警方查明，袁某、辛某等人所在位置在湛江，2015年10月，大庆警方便立即前往湛江进行调查。
   经过半年多的调查，民警查到嫌疑人的窝点在某高档小区内，通过售楼经理及物业工作人员，民警查明嫌疑人所在楼层与房间号以及房间内的布局。2016年8月2日，民警将该团伙人员22人全部抓获，当场收缴涉赌手机81部，电脑43台，以及数百张银行卡。
   经审讯，该团伙为境外赌场网络赌博代理之一，全国共下设702个下级代理，全部通过网络视频进行赌博抽红获利，总涉案金额36亿元人民币。大庆警方将该团伙嫌疑人全部先行刑事拘留。2017年11月28日，经大庆市中级人民法院终审判决，26人受到刑事处罚，其中，主犯袁某等人被判4年有期徒刑并罚款。此外，12人受到行政处罚。罚金共计人民币400多万元。此案是我省第一起由治安大队立案侦查并成功告破的网络赌博案件。

   谢选骏指出：其实，上述情况已经涉及了“非法搜查”。

   中华人民共和国自己规定的“非法搜查罪”承认：

   非法搜查罪是指违反法律规定，对他人身体、住宅进行搜查的行为。按中国刑法属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。本罪主要特征：(1)主观上出于故意，即明知擅自搜查违法而故意为之。行为人基于何种动机或目的，不影响本罪成立。(2)客观上实施了对他人身体、住宅非法搜查的行为。在中国除公安、安全，检察机关为寻找犯罪证据，可持搜查证对人犯或嫌疑人的身体、住宅依法进行搜查外，其他任何机关或个人均无权进行搜查。侦查人员违反法律规定进行搜查，情节严重的亦构成本罪。

   本罪侵犯的客体是他人的隐私权。所谓隐私权，是指自然人享有的住宅和个人生活不受侵扰，与社会无关的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人格权，包括个人信息的控制权、个人生活的自由权和私人领域的占有权。具体包括以下几个方面：
   （1）姓名、住址、肖像、私人电话号码等个人信息不被公开的权利；
   （2）储蓄或者其他财产状况，非有正当理由不得调查和公开；
   （3）社会关系（包括亲属关系、朋友关系）非有正当理由不得调查、刺探和公开；
   （4）档案材料应在合理范围内使用；
   （5）住宅不受非法侵入或侵扰；
   （6）个人生活不受监视或骚扰；
   （7）通信、日记或其他私人文件不得刺探和公开；
   （8）夫妻合法的性生活不受非法干扰、调查和公开，婚外性关系非关系社会利益，不得任意公开；
   （9）不愿让他人知道的有关经历和纯属个人私事，非有正当理由不得予以公开；
   （10）其他与社会公益无关的个人信息，如生活缺陷、健康状况、婚姻状况、宗教信仰等，非有正当理由亦不得刺探和公开。搜查是司法机关对刑事案件进行侦查过程中，采取的一项收集证据、查获犯罪人的措施，是对他人隐私权的一种妨害，必须依法进行，否则就构成对他人隐私权的侵犯。

   本罪在客观方面表现为非法搜查他人身体和住宅的行为，所谓搜查，是指搜索检查，既包括对他人身体的搜查，如摸索、掏翻等，又包括对他人住宅的搜查，如搜索、翻看、检查、挖掘等。
   非法搜查是合法搜查的对称。我国刑事诉讼法第109条至第113条对享有搜查权的人员、搜查的对象、地点以及程序作了明确的规定：
   （1）享有搜查权的人员是侦查人员，即经合法授权或批准依法对刑事案件执行侦查、预审等任务的侦查人员，包括公安机关和国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；
   （2）搜查的对象为犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者证据的人；
   （3）搜查的地点包括上述人的身体、物品、住处和其他有关的地点；
   （4）搜查的程序有四：
   一是出示搜查证。在一般情况下，进行搜查必须向被搜查人出示搜查证，除非在执行逮捕、拘留时遇紧急情况，才可以无证进行搜查；
   二是要求被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场；
   三是只能由女工作人员搜查妇女的身体；
   四是搜查的情况应当写成笔录，笔录应由侦查人员和被搜查人员或他的家属、邻居或其他见证人共同签名或者盖章。如果拒绝签名盖章，应当在笔录上注明符合上述规定的搜查，即为合法搜查。
   在司法实践中，非法搜查主要有三种情况：
   第一种是无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或其他个人，为了寻找失物、有关人或达到其他目的而对他人的身体或住宅进行搜查的；
   第二种是有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，非法进行搜查的；
   第三种是有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。具备上述之一的就属于非法搜查。
   搜查的对象，根据本法第245条的规定，仅限于他人的身体和住宅。如果不是针对身体或住宅搜查，而是非法搜查机关或其他单位的办公室、仓库、车辆、船只、飞机等场所，则不能以本罪论处。构成犯罪的，可以他罪如妨害公务罪、抢劫罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等论处。如果是在上述场所对他人的人身进行搜查的，仍可构成本罪。至于住宅，则是指公民居住、生活的场所，既包括公民长期居住的生活场所，如私人建造的住宅、公寓等，又包括公民临时居住、生活的场所，如较长时间租住的旅店，还包括公民居住、办公两用的房间以及以船为家的渔民船只等。搜查住宅，不仅指搜查住宅内，而且还包括和住宅紧紧相连、构成住宅整体的庭院以及构成整个住宅组成部分的其他用房如储藏室等。

   本罪的主体是一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，无论其是否是有搜查权的侦查人员。也有人认为本罪是特殊主体，即有搜查权的侦查人员。理由是：搜查是法律赋予侦查人员的特有权利，本罪正是为防止其滥用这一权利而规定的。实际上，无搜查权的人擅自对他人的身体或住宅进行非法搜查，亦构成本罪，有搜查权的侦查人员作为司法人员，其滥用职权，实施本行为，依本条第2款的规定从重处罚。

   本罪在主观方面表现为直接故意，不能由间接故意或者过失构成。其动机可以是各种各样的，如：有的是为了搜寻控告对方的“罪证”；有的是为了查找失窃的财物；有的是为了寻找离家出走的亲人等，但何种动机不影响本罪的成立。

   认定
   1、本罪与搜查工作中的错误行为的界限
   例如，侦查人员依法搜查时没有请见证人到场，或者没有向被搜查人出示搜查证，搜查妇女身体时不是由女工作人员进行等，属于合法搜查中的错误行为。
   2、本罪与非法搜查为手段的其他犯罪的界限
   非法搜查罪一般是以目的行为不构成犯罪（如为了查找欠物）为前提的，如果行为人出于其他犯罪目的（如为了抢劫）而对他人人身或住宅进行搜查的，应以目的行为吸收非法搜查行为，按目的行为定罪，如定抢劫罪。
   3、本罪与非法侵入住宅罪的界限
   两者常常具有一定的牵连关系。当行为人非法侵入他人住宅的目的是为了进行非法搜查时，一般以后一行为吸收前一行为，定非法搜查罪。但是，如果前一行为情节恶劣而后一行为情节一般，则以前一行为吸收后一行为，定非法侵入住宅罪。
   4、本罪与抢劫罪、盗窃罪、侮辱妇女罪界限
   后面这些犯罪在客观方面亦可能采取非法搜查的行为，此时非法搜查仅是实施其犯罪的手段行为，如盗窃犯罪分子在侵入他人住宅后非法翻箱倒柜、盗走他人珍贵物品的，就包括了非法搜查的牵连行为。此时，如果构成他罪的，应择一重罪即后者定罪科刑。倘若不构成他罪，如非法搜查后仅是盗取少量财物，但情节恶劣构成犯罪的，则可以以本罪论处，而把其他行为作为本罪的一个量刑情节予以考虑。
   5、与伪造、变造、买卖国家机关证件罪界限
   盗窃、抢夺国家机关证件罪的界限　一般情况下，本罪与后者不会发生混淆。但在伪造、变造或者买卖司法机关的搜查证后又进行非法搜查的，其既触犯本罪与后罪，对之，可以牵连犯择一重罪处罚的原则进行处理。如果行为人出于非法占有的目的，在伪造司法机关的搜查证后又冒充司法人员进行搜查，且劫取他人财物的，则应以抢劫罪定罪科刑，而不是构成本罪，亦不是构成伪造国家机关证件罪等。法律
   第二百四十五条非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
   司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

   情况
   一是无权搜查的机关、团体、单位和个人，非法对他人的人身和住宅进行搜查。如张明与刘林两位同学去某商场购买日用品，商场保安员王长江怀疑二人偷了产商场的商品，于是叫来另一保安李强，二人强令张明与刘林拿出所偷商品，但张明与刘林否认偷拿了商品，于是二人强令张明与刘林脱掉所穿的大衣，搜查了二人的大衣兜，并当众强行搜查二人身体，结果一无所获。王长江、李强的行为构成非法搜查罪。

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