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法律的本质与精神

法律的本质与精神
   
   郭国汀
   
   

   法律在国家政治经济社会生活中的重要性不言而喻,法治对社会公平正义与公道不可或缺,现代国家通常都是法制国,真正的法治国并不多。法律按不同的标准划分可分类为:上帝法,自然法与实在法或制定法;良法与恶法;实体法和程序法;公法与私法;前者包括宪法,刑法,行政法,经济法,知识产权法,后者包括民法,婚姻法,合同法,侵权法,银行法,保险法,劳工法,环境法,财产法,土地法,自然资源保护法;国际法与国内法:国际公法,国际私法,国际贸易法,海事海商法,国际人权法,战争法,移民法,国籍法等等。
   
   一、法律的定义
   
   英国大法官布莱克斯通定义法律“在其最一般意义上及通常理解,是指由某种更高级的权力规定并约束下级人员,令其服从的行为规则”。[1]亦即法律是一种行为规则,它是由高级权力制定的。该定义,法律的制定者是多层级的,其缺陷在于未明确法律的本质。
   
   维勒教授定义法律“是指为了确保国民之间的和平与秩序,通过防止他们犯不诚实的或粗心大意的行为,促进诚信和勤勉的行为,以及保障无行为能力人 的由国家强制执行的人类行为规则。” [2]该定义明确具体,既指出了法律的实质:行为规范;又明确了国家强制力的保证:强制执行;点明了法律的目的:保障社会和平与社会秩序;明确了法律的作用:惩恶杨善,保护弱者。确认了法律的终极目标:使人人过上自由快乐幸福的生活。法律的终极目标乃是确保社会的和平与秩序。[3]但任何社会在确保和平与秩序,必须以正义公正公平公道为基础,而要确保社会正义公正公平公道,则必须有一个 客观公正独立的司法审判机构。因此,确保法官的独立审判权至关重要。
   
   维利斯教授认为“法律从其完整的性质上定义是指由国家权力作为后盾和确认,为保护各种社会利益,通过各种法定的权能和法定的赔偿手段实现的某种社会控制体系”。“法律是一种科学,是由原则、规则或标准组成的知识结构体,用于处理维护治理正义”。[4] 该定义指出:“法律是社会控制规划体系”,是一种科学,是知识结构体,以国家强制力保障和确认,通过权利与赔偿手段强制执行,目的在于维护正义保护社会利益。
   
   旁德教授主张“法律不仅是社会控制规划体系,而且是科学,它是由原则、规则和标准组成的知识结构体,用于处理治理正义。法律从特定意义上,可以定义为一种原则、规则或标准,据此正义得以维护”。[5]亦即法律是用于维护社会正义的一种行为规则的科学体系。
   
   Garies 写道:“实在法律是适合时间、地点、人民和国家文化的,国家当局确认的外表上的程序” [6]此定义对象内含和外延均不明确,“法律是外表上的程序”?令人不知其所云,不过,西方学界历来鼓励批判性思维;作者思维独特,标新立异的独创精神值得肯定,如果人人皆按步就班,社会也就不会进步。因此保护人们思想特权,是每个自由社会最大的优点之一,因为许多突破性思想理论的重大成果,正是在诸多奇思异想中诞生的。
   
   迪基说:“法律并非国家主权的命令,而是通过法律管制一个群体”。[7] 按此说推论则是:“法律是通过法律管治群体”,这不符合定义逻辑,同义反复有违逻辑定义规则。但通过法律管治国家,即依法治国,含有法律工具论之意。‘依法治国’与‘法治’并非一回事,因为法治并非“依法治国”之简称,而是“法律的统治”的简称, 两者有质的区别,依法治国是用法律作为治国的工具,而法治则将法律提升至至高无上的地位。
   
   Ihering说: “法律是由外在的国家权力保障的各项复杂的社会条件”。[8]此定义非常简洁,但语渊不详,“法律是社会条件”几乎等于什么也没说,社会条件众多,国家权力保障的社会条件也远不止法律独有。定义应当说明被定义对象的是什么?其有何独特性?有何作用?目的?本质?”绝大多数法学家均同意实在法或国家法律是指一个国家的政府强制执行的人类行为规则“。[9]法律是一种人类行为规则,并受到国家权力的强制执行。法律有实体法与程序法之分,有刑民行政法律之别;主要规定国民的权利和义务及违反法律可能产生的后果。
   
   Del Vecchio认为 “法律是人们根据某种限定他们,防止其相互干涉的伦理原则,客观合作的可能的行为(规则)”。[10] 此定义同样语渊不详,因为法律必须由国家强制力保障执行,否则尤如一纸空文;法律禁止性规范更多,旨在惩罚任何不当、有害的人类行为,鼓励人们的良善互助行为;法律应当是社会全体成员共同约定并遵守的由国家权力保障执行的惩恶杨善的行为规则的总和。
   
   旁德教授指出:法律科学是有组织的知识结构体,它必须由独立公共法院管理,或由通常法庭按照原则或一般性的规则及或多或少统一适用的规则管制。[11]
   
   波特的定义为“制定法律,创建法律制度目的在于通过定义各种社会关系之间的权利和义务,处理破坏该权利和义务关系,修复当事人未能履行的权利和义务关系,确定社会各种关系”。[12]波特还认为“法律亦定义不同类型的关系之间的权利和义务,法律创设了一种有关人民通过合作的联系途径。法律至少就其表面而言,是关于关系的”。[13]该定义从社会权利和义务关系出发定义法律。人与人之间,公司与公司之间,个人与国家之间存在着大量关系,法律的目的就在于确定这些权利与义务关系,解决争议修复关系,达到社会和谐共处。
   
   威尔逊说法律是已被普遍接受的,并由宪政政治实体承认并由国家强制力保证执行的部分业已确立的思想和习惯。[14]克拉克说:“法律是由一个阶级的人类正式承认并被人类不愉快地制裁的行为规则”。[15] 霍伦德定义法律是一种由政治当局主权者强制执行的一般外部人类行为规则。[16]此外“法律应当是人民能够受其指导的规范”。[17] “社会的稳定并非基于法律的细节,而是基于人民对该法律的公正和尊严的信仰”。[18]“真正的法律必须在社会上个体灵魂中起到理性作用”。[19]“一种最完整的安全的法律定义从律的角度似乎是一种对联邦成员有约束力的行为规则”。[20]“法律可以为每一种目的,除了严格哲学探索之外,由法院管制的一组规则”。[21]“法律是为保护那些社会基于某种考虑应当保护的社会利益一种社会控制方案”。[22]“法律是国民的行为规则;法律是国家最高权力机关规定执行正确的命令,禁止错误的规则”;[23]“法律是人民能够受其指导的规范;法律不得违反寓于法律体系内的权利、自由和正义的基本原则;颁布实施的法律不仅必须符合正义和权利的基本原则,而且应当符合时代的精神和人民的天赋与道德判断”;[24]
   
   归纳言之法律至少涉及下述诸多概念:立法者、国家、政府、主权者、行为规则、规范、原则、标准、程序、习惯、命令、制裁、权利和义务、和平与秩序、各种社会利益、正义、自由、惩恶杨善、国家权力强制执行、法院、监独立司法保证的、社会控制体系。据此完整的法律定义为:法律是由国家(政府)制定的,由国家权力(法院,警察,监狱)保证执行的,旨在保障社会和平与秩序,维护社会正义、公民自由,公平,及各类社会利益和权利与义务的实体(国家、个人、法人及社团)行为规则。简言之,法律是一种由国家颁布并强制实施的行为规则。
   
   法律必须与时俱进,按照人民的道德识见潮流修正;法官不仅需要丰富的法律与生活常识,敏锐的判断力,富于活力的智慧,还应有正直、正确、修养良好的道德识见和健全的良心,并满足人民的道德进步与智能及时代精神的需要。
   
   二、法律的精神
   
   塔西图指出:“当一个国家最腐败时,其法律数量也最多。人类行为有些领域最好留给其他形式的社会控制处理:诸如习惯、道德和宗教”。[25]前者中国的老子亦说过类似的话。不过此种说法,显然与社会现实生活相违背,例如,当今西方法治国家,其法律的数量远比东方国家的法律多且细致,然而他们远比东方国家清正廉洁。后者,吾以为千真万确,习惯道德与宗教信仰的神奇力量,甚至远比法律更大。法律被人们遵守主要靠的并非强制力,而是人们对法律本身的信仰。因此制定良法杜绝恶法是人民自觉遵纪守法的不二法门。这也是宪政民主国家与专制暴政国家法律本质区别所在。
   
   自然法是所有的国家各自的法律制度均具有的特征,包括巴比伦,希伯莱,希腊,罗马和英国。谋杀,暴乱,伤害,抢劫,诽谤,强奸,诱奸,堕胎,通奸,纵火,偷窃,伪造等在各国法律中均是针对个人的犯罪;[26] 希伯莱首先是采纳游牧业,然后农业,最后商业生活的民族。最早的法律仅仅是从私人之间‘以牙还牙,以眼还眼’的同态复仇法则前进一步:开始法律授权的报复。[27]
   
   法律的简单与复杂,取决于一个社会利益的多寡,决定于一个国家组成成份的复杂。在一个与世无争世外源中生活的人们,并不需要法律调整;在一个没有私有财产 概念之所,也不需要法律;原始社会最初没有法律,因为游牧业及农业社会的权利与义务关系相对简单,商品交换,工业信息社会则非常复杂,前者所涉及的利益冲突相对简单得多; 因此,从根本上言,法律乃人类文明进化的产物。文明越发达的国家其法律必定越完善。蛮荒时代人类解决纷争主要依赖暴力强制,文明社会初期虽离不开暴力强制,但渐渐用公平游戏规则取而代之;因此,本质上言,中共政权仅是人为倒退回蛮荒时代的专制复辟,因为中共统治管理国家主要依赖暴力谎言加恐怖。
   
   维列指出“法律谴责下列类型的人类行为:不诚实、粗心大意、不公正和懒惰;法律鼓励人类优良的品质:诚实、细至负责、诚信和勤勉。此外法律还保护无行为能力人”。[28] 然而,众多中共流氓暴政的恶法却专门惩罚说真话,诚信的人,鼓励说假话虚伪的人。例如,以言治罪即是典型。禁止人民独立思考,禁止国人议政论政,批评当局及其政策,均反其道而行之。
   
   法律的终极目标或目的乃是确保社会和平和秩序;亦即避免人与人之间的冲突;用和平的方式调节人们之间的不同。为了达到此种目的,法律从最初时起便适应正义的三项准则:honeste vivere, alteram non laedare, suum cuique 这些准则是我们的法律的基础,事实上,也是所有文明国家的法律基础。[29]
   
   Morton J. Horwitz写道:自由主义视法律为一种必要的恶并视其为个体为合理安全度不得不付出的代价。另一方面,从共和的视角,定义法律为法律化的宪约及作为潜在积极和解放。依共和主张,法律可以创设能够使个体和社区完成他们最深层热望的结构。[30]

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