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东山再起【《我的坎坷律师生涯》第四章】

东山再起【《我的坎坷律师生涯》第四章】
   (自由圣火首发稿)
   文章摘要: 「古之立大事者,不惟有超世之才,亦必有坚忍不拔之志」,我虽没有超世之才,但却有钢铁般的意志。
   作者 : 郭国汀,

   發表時間:8/10/2008
   我属于较典型的专业、学者型律师,每办一案我都要撰写一两篇文章,遇到重大疑难案件还往往就案子涉及的具体法律问题 作专题研究,尤其在办理厦门国际贸易信托投资公司诉香港联中企业有限责任公司进口五千吨智利鱼粉品质争议案过程中,先后发表了9篇评论,以致被戏称为「博士」。说来惭愧,虽说我已主办过数十起涉外经贸大案,然而这些案件几乎都是主任指定由我主办的,我虽然已执业九年,目前还是一名没有直接案源的「穷大律 师」。长期以来,我的全部业余时间几乎都用于读书、译书、撰文,而忽略了社交,自然案源稀少。尽管我深知人际关系的重要,而且特意买了五套关系学专著并通 读之,但仍然对处理中国式的人际关系毫无经验。我当然知道既有专业水准又善于交际才能成为成功的律师,我走的并不是一条成功的律师之路,也许我耗费了太多的精力去对付种种磨难与厄运;也许我真如有人说的,「有过多知识份子的清高」。
   经过多年坚持不懈的勤奋学习与实践,我的律师业务能力有了长足的进步,尤其在主办了「预借提单」案之后,主任往往把 一些重大疑难案件交给我办。例如,福建省首例著作权纠纷案、刑警刑讯逼供致死人命案、69户村民果园承包合同纠纷案、天下第一剑「湛庐宝剑」商标权争议案、特大沉船货损案、涉外担保提货案、230万元的善意取得再审案、400万美元外汇担保合同纠纷案、1900万元特大行政诉讼案、加拿大COFVBF公 司与福建省粮油食品进出口总公司国际商事仲裁案等。虽然有些案子的结局不尽人意,但由于我对每一案件的认真负责态度,凭借对事实、证据、法理和法律的研究,提出有理有据有很强说服力的代理意见,确实也打赢了不少官司。然而,执业9年,我从未为了打赢官司而与法官搞幕后交易,充当「司法娼妓」的角色,林顺生主任嘲笑我是「书呆子」,也有人以为我是摆知识份子的架子,吾友黄孝明律师说我是[活上天上的人]。其实我始终认为律师应当为正义、真理、公道、法律而战,而不应唯钱唯权而活,更不应为胜诉不择手段。尽管如今靠权、钱交易,靠搞行贿等不正当关系打赢官司已成不少律师胜诉的法宝,但随著政治体制的改革和社会的进步,司法审判体制的改革与完善、法治权威的确立、舆论监督制度的建立与完善,这种充当[司法娼妓]的做法,必将被历史所淘汰。
   成为一名优秀律师很难,而成为一名伟大的律师更难。而我的奋斗目标是成为一个伟大而优秀的律师。欲成为优秀而伟大的律师,首先要有扎实的法学理论基础和丰富的法律知识及其实践经验,有严密的逻辑思维能力,同时要有出色的社会交际和应用公共关系的能力,有不断学习开拓进 取的精神。尽管目前我距离优秀而伟大的律师的要求还很远,但我坚信可以达到这一目标。
   1991年初,我与留学美国七载归国的北京律师唐交东共同主办的厦门国际贸易信托投资有限责任公司(简称国贸公司) 诉香港联中企业有限公司(简称联中公司)进口5000吨智利鱼粉品质争议案及货款纠纷案,是我办得最好的案子之一。该案争议标的额巨大,联中公司向国贸公司索赔由于国贸公司拒开信用证及扣付20%货款所致的76万美元损失,而国贸公司则向联中公司索赔由于鱼粉[生虫、熏蒸、延误销售时机]所致之105万美元损失。双方律师阵容强大,国贸公司的律师是富有诉讼经验的一级律师张斌生大律师。联中 公司的代理人则是留美七载归国的唐交东律师和我,双方向法庭提交的证据近百份,出庭证人涉及检疫、熏蒸、保险、边防等部门。本案涉及的法律问题众多,诸如,国际货物买卖的风险责任、买方的复检权、卖方单证严格相符原则、买方开立信用证的责任、货物固有瑕疵的责任等。
   接受委托后我即全身心投入调查取证和证据研究准备工作,为便于记忆,我将全部卷宗编号,分门别类地归纳,并列出证据 清单及争议的法律问题。经初步研究后得出结论:鱼粉即使确实在目的港厦门发现生虫,按C&F条件也应属于买方承担的风险责任;而证据分析表明,根本无法得出鱼粉已在目的港厦门生虫,或已在厦门港进行熏蒸且延误销售季节的结论。
   为谋求和解争议,我们曾数次专程前往厦门与原告协商调解,但国贸公司坚持不返还无理扣付的31万美元货款,反而还向 联中公司索赔50多万美元的所谓损失,继尔增加至 85万美元,最后于庭上又变为105万美元。当时许多人预测作为被告的联中公司不可能打赢官司。因为厦门国贸是厦门特区最大的外贸公司之一,在当地有著举足轻重的地位,其与当地法院的关系显然非同小可,而其诉讼代理人又是富有国际商事诉讼经验的中国著名一级大律师张斌生教授,我们的当事人也很担心厦门法院会偏袒厦门国贸。我认为胜诉的关键在于掌握事实和证据,同时要在法理上下功夫说服法官。
   随后我们便开始了艰苦而细致的调查取证工作,通过走访检疫所、熏蒸队、保险公司、边防检查站、工商局、港务局、鱼粉 用户等单位,调查复制了一批关键证据。然后 针对本案涉及的法律问题作专题研究,先后发表了「析一起重大国际货物买卖合同纠纷案」、「一起重大国际货物买卖品质纠纷案之证据分析」、「国际货物买卖的拒收权」、「国际货物买卖的风险责任」、「论单证严格相符原则」、「国际信用证交易中买方的开立信用证责任」、「论货物固有瑕疵」等专论。在这些理论研究的基础上,针对两次开庭的争议主题,撰写并发表了两篇有很强说服力的代理词,取得了良好的效果,1994年12月厦门中级法院对「货款案」判决联中公司胜诉,双方均表示服判;「品质争议案」虽仍未下判,但我对胜诉充满了信心。
   「鱼粉案」表明只要律师认真负责,肯下苦功,在事实、证据、法理上以理服人,以法服人,是可以赢得当事人的信赖,法官的尊重,最终赢得官司的。
   1993年年2月中旬,我只身飞越太平洋来到加拿大温哥华和蒙特利尔处理一起复杂的国际商事仲裁案。BF公司是与福 建粮油进出口总公司有著20年贸易关系的加拿大公司,位加拿大的蒙特利尔市效,近年由于受西文经济衰退的影响,濒临破产边缘,因而采取在信用证上插入一信 托收据条款的办法,欺诈性地侵吞了粮油总公司25万加元货款,另由于其违约又造成粮油总公司26万加元的损失。鉴于合同约定争议应提交被告所在国仲裁,我 代理粮油总公司向BF公司所在国加拿大哥伦比亚国际商事仲裁中心申请仲裁,指定唐厚志教授为中方仲裁员,并聘请了温哥华最大的律师行 Ladner Downs的国际商事仲裁专家切尔森律师和我合作办理本案,由他负责仲裁程序方面的问题,诸如向被诉人所在地法院申请采取财产保全措施,向哥伦比亚高等法 院院长申请代BF公司指定仲裁员等,由我负责实体法律问题,因本案可以适用中国涉外经济合同法和1980年联合国销售合同统一公约,但随后被诉人BF公司 宣称要么接受1/4货款即6万加元,要么他们宣布破产。我方要求采取财产保全措施亦未奏效,因切尔森先生是英美共同法系的律师,而蒙特利尔则适用大陆法 系,他建议我方再聘请一个蒙特利尔的律师联合办案,考虑到若再聘第二位加拿大律师,律师费用将大为增加。因此我决定亲赴加拿大查清BF公司真实财务状况, 再作是否继续进行仲裁的决定。
   1993年2月25日,我登上经东京飞往温哥华的国际航班机,经13个小时的飞行,于当地时间2月25日8点抵达温 哥华。这是我第一次出国办案,10年苦读的英语此时派上了用场。进关只花了不到5分钟便办完了一切手续。随后我「打的」来到切尔森律师的办公室,该律师行 成立于1911年,位于温哥华市中心 Water front Centre,有200多名律师,分为20个专业法律事务部,有一间藏书颇丰的大图书馆,每位律师配有一名秘书,拥有一间相互独立的大办公室。切尔森律师 热情地欢迎了我,并向我介绍了该律师行的基本情况,接著他通过电话为我安排旅馆,因受我每日45加元标准的限制,足足联系了半小时,询问了10多家饭店 后才找到一家每日需49加元的汽车旅馆。该旅馆已有些年代,楼梯摇晃,电梯则是40年代的产品,更要命的是不时地会遇上人高马大的黑人在周围默默徘徊,原 来该旅馆楼下是个脱衣舞夜总会。如此是非之地并非久留之所,故我从报纸上找到一家宾馆,按周平均日租仅需35加元,便毫不犹豫地搬了过去,其外观象个仓库,房内设施则不亚于三星级宾馆。
   经与切尔森律师三次会谈,我们取得了一致意见,核实BF公司的真实状况再决定是否进行仲裁。我本想请切尔森律师与我 一道去蒙特利尔调查取证,因他是每小时收费300加元的大律师,即使派一位实习律师每日也需花近千元,因此,我决定还是一个人前往蒙特利尔。温——蒙往返 机票正常航班需约900加元,从报纸的广告上,我发现如乘半夜起飞的[红眼]班机,则票价可优惠1/2。于是,我便买了这种优惠机票,于3月3日飞往蒙特 利尔,找到了BF公司;我发现其仅是个有5个雇员的小公司,董事长本人已去美国数月,雇员全部另谋高就,公司已停业数月,办公室已转租他人,同时他们已经与30余位债权人签订了按1/4债务清偿的协议,其中加拿大的两个最大的债权人已接受该条件,我方是第三债权人,若不同意接受对方的条件,胜诉的仲裁裁决也无异于一纸空文。经分析研究,我认为根据信用证中的信托收据条款,加拿大ABN银行对本案负有不可推卸的责任,因其在BF公司以信托收据借单提货并销售 后,未按信托收据条款控制销售收益,且在我方要求退回单据的两个月后,才将一文不值的信托收据转让给我方。因此我建议起诉ABN银行,但BF公司则以不返 还七万加元货款,迫使我方放弃对ABN银行的追索权,加之蒙特利尔市一家律师行对本案出具的法律意见书认为ABN银行没有责任,为避免分文无归的结局,当 事人选择了先收回七万加元货款的方案。事后经另咨询美国一家大律师行对本案的分析意见,其结论与我的分析结论完全一致,但根据蒙特利尔的法律规定,我方已 接受和解,不得翻悔,因而留下了一个值得吸取的教训。
   去年7月我开始协助美国律师办理一起争讼标的额达1200万美元的涉外性骚扰大案。美国律师认真细致的办案风格,真 可使人感到汗颜。仅一个当事人的询问笔录即长达230页。当然美国律师是按实际工作小时计费,因而律师们千方百计地赚取小时费也就不足为奇。对当事人的调 查询问笔录需有公证录相且双方律师共同在场,并由法院认可的见证员记录,从而保证了证人证言的客观公正性,这是值得中国司法审判制度学习的证据规则。该案 原告以性骚扰为由索赔1200 万美元的巨额赔偿,在中国纯属天方夜谭,而在美国一旦被认定性骚扰属实,则并非不可能。我认为原告实际上因通奸行为暴露,为挽回自己的面子,不惜出卖情人,在其律师的鼓动下试图趁机狠敲一笔;她的代理律师是个犹太人,个子不高,长相奇特,鼻子超大,一双小眼睛转动不停,给人以虎视猎物志在必得的感觉;据 说犹太人素以经济精明过人著称于世,从他能将一起情人争议演变成1200万美元的性扰索赔案的本事来看,似乎多少有点根据,这种趁机敲榨事例看来古今中外皆不能幸免。由于此案正在审理之中,结局尚难预料(据称该案经调解以中方冤枉地赔付数十万美元结案)。

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