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“违宪审查”的司法原则

   违宪审查最终必须是司法的违宪审查。司法审查的宪政意义,是主张一种把宪法意义上的裁判权和立法权分开的政体

   中国《新闻周刊》今年第23期报道说,全国人大常委会在5月成立了法规审查备案室,将"法规备案"与"违宪违法审查"的概念结合在一起,发出了一个刺激公众想象空间的信号。然而,全国人大常委会迄今尚未撤销过一项违宪或违法的法规;国务院、最高人民法院等五种机关迄今未向常委会提出过一次审查撤销的要求;而民间提出的审查建议迄今也尚未有过被采纳并启动审查程序的先例。这三个"尚无先例"哪天被打破,哪天才能说人大的违宪审查终于迈出了第一步。

   由立法机关来进行的"违宪审查",无论走多远,在宪政的意义上也只能算作违宪审查的第一步。因为这种审查归根到底是一种自我审查。

   而"违宪审查"的本质,甚至宪法这个概念的本质,首先是对立法权的一种限制--一个议会如果接受一部宪法,就等于承认议会的立法权不完整。譬如承认自己不能制定剥夺公民基本权利的法律,不能制定违背正当程序的法律,不能制定有溯及力的法律,等等。一旦承认了宪法施加于立法的限制,就会得出一个结论:甚至议会的立法也可能违宪。于是再引出一个裁判权的问题:谁来裁判议会立法是否违宪呢?

   一种方法是议会自我裁判。但这会带来三个问题。

   第一,如果立法机关享有最高的宪法意义上的裁判权,立法机关的意志就会被推定为宪法的意志,这将意味着对议会而言根本没有宪法。它的立法权和自由意志都是无限的。它的每一项立法都将具有宪法的意义。法学家凯尔森曾指出,"在这种情况下,没有一个由立法机关制定的法律可以被认定为违宪"。换句话说就是上帝的任何一句话都不可能被认定为违背上帝的意志。因为我们无法将作为最高的宪法裁判者的议会,和作为一个普通立法者的议会区分开来。

   有人以英国为例,说英国的违宪审查权就在议会,不在法院。但前提在于他们的两院制,把议会分为一个相对清静无为的上院和一个承担日常立法工作的下院。两院制为议会的自我裁判提供了某种可能性,因为它把议会作为宪法裁判者和普通立法者的两个身份有所区分。如果议会必须做一个裁判者(譬如弹劾),也要由下院来做控方,由上院做一个相对超越的法官。只有这种情况下把违宪审查的功能放在上院才是适合的。而在单院制下,这种最高的裁判权要幺落不到实处,要幺就可能演变成议会专制。

   第二,判断一项立法是否违宪的权力,本质上是一种裁判权而不是立法权。而裁判权的一个基本要求就是中立。"任何人不能做他自己的法官",否则就没有裁判的正义可言。况且议会本身就是立法者,它完全可以通过修改或制定新法来废除旧法,为什幺要背负一个违宪的名声呢?所以当立法者掌握违宪审查时,一个必然结果就是立法者将永远不会违宪,审查只可能到法规为止,不可能审查到法律。

   第三,立法机关的违宪审查是一种逻辑审查,是对一项抽象争端的审查。这种审查没有当事人,没有真实的纠纷。这种纯文字的审查很可能被滥用并引起不断的争议。同时它关注的是法律法规本身的合宪或合法性,而不是对受到这一法律影响的受害人权益的补偿。因此对公民而言,通过违宪审查在一项真实的争端中获得救济,这个目标无法在立法机关的违宪审查中得到实现。因此即便议会可以自我裁判,但仅有议会的违宪审查仍仍然远远不够。

   违宪审查最终应是司法的违宪审查。

   而司法审查的宪政意义,是主张一种把宪法意义上的裁判权和立法权分开的政体。有人说由议会以外的机关宣布议会立法违宪,这会伤害"人民主权"的政治合法性。其实以宪法为依据,就是以民意为依据。宪法的意思就是让当初制宪时那个民意,去约束以后千变万化的民意。"宪法"的本质是主权者自愿接受一种约束,接受自己当初意思一致的约束,接受已经去世的先人们曾经达成的意思约束。因此由最高法院或宪法法院对议会立法进行"违宪审查",恰恰是贯彻"人民主权"的一种机制。

   (作者为成都大学法学讲师/原载《新闻周刊》) (7/15/2004 3:13)

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