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王怡文集
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·让司法重获爱人的谅解
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·从物权到人权
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2006年
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·巴别塔与立宪政体—— 基督教政治哲学札记
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·1957年的基督徒右派分子们(一)
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·六月是最残忍的月份:纪念“六四”屠杀18周年
·集中营、疯人院或宗教裁判所:电影《戈雅之灵》
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·声援葛红兵,重贴《东京审判》一文(修订版)
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·请假装你舍不得我:杨德昌电影周
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劳工维权不能迷信书面合同

   2004年人大会上,有8位代表提出修改《劳动法》关于劳动合同必须采取书面形式的规定。中国自古就迷信书面文字的效力,在法律上体现为迷信书证。如刑法上高度崇拜口供,曾是刑讯逼供泛滥的因素之一。民法上则膜拜书面形式。这种对书面的迷信在当代迎合和借助了“加强法治建设”的潮流,表面上具有相当的正当性,很难被质疑。这是目前《劳动法》第19条规定劳动合同必须签订书面形式的一个深层次的原因。然而不要说英美,就是同属大陆法系的德法、日本和我国台湾地区,都没有把书面形式列为劳动契约成立的绝对条件。在西方国家,非书面的劳动关系也是大量存在的。但我们对书面合同不恰当的膜拜,不但并不利于维护劳工权益,多年来而且造成公众对契约概念的一些误解。如很多人基本上把“合同”等同于书面合同,于是很难理解生活中大量没有签合同的场合中,同样存在着形形色色的合同关系。

       尽管“白纸黑字”在诉讼中往往具有一言九鼎的证据力,但对书面形式的过分重视是有问题的。唯书面主义的思维其实就是唯理主义的思维,这种思维定式倾向于用一个把一切都书面化了的文字世界、逻辑世界,去替代、裁剪和抹煞一个鲜活的、真实的法律生活。忘记了“法律的生命在经验,不在逻辑”。于是才会出现这样滑稽的现象:尽管〈劳动法〉要求必须签订书面合同是出于维护劳工权益的好心,但恰恰相反,一些没有签订书面合同的劳工明明和雇主存在真实的劳动契约关系,却因为不符合“书面”的要求,很难得到司法的保护。

     而这并不是一个简单的证据问题。如果不是因为我们的法庭上同样迷信书证,轻视非书面证据到了登峰造极的地步,否则劳工要证明自己在老板那里干过活,一般而言并不是什么难事。真正的问题是我们的法律及其运作往往沉迷在一个逻辑周延的世界中不能自拔,而对现实的苦难、现实中的权益及其损害,冷漠而缺乏同情。

       1999年的《合同法》第36条对迷信书面形式的倾向作了矫正,规定当必须采取书面形式而当事人未采用时,“如一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。这是立法从逻辑世界向经验世界的一个让步。但对劳动合同来说,仍然有两个问题。第一,〈合同法〉与〈劳动法〉的效力级别相同,合同法能不能适用在劳动契约中,理论上还有争论。所以司法实践中“事实劳动合同”能否得到保护是有风险的,一些缺乏合同的劳资纠纷可能被先裁后审的机制挡在外面。第二,非书面形式的劳动契约即便被认定有效,按一般合同原理也只能视为是一种无期限契约,雇主可以随时解除。如果法律缺乏对非书面劳动契约中双方权利义务的相关规定,那么劳工最多也只能要求拿回已被拖欠的工资,其就业机会、福利和其他合同权利也不太可能得到司法的支持。

       因此需要修改〈劳动法〉或制定〈劳动合同法〉,彻底抛弃这一对书面形式的迷信。并对非书面形式合同作出一些有利于劳动者的推定,如将非书面劳动契约视为长期契约,或要求雇主解除合同须提前数月以书面通知。这样雇主权衡之下会发现,和民工签订合同是比不签合同对自己更有利的。

       强制的书面合同要求,还暗含了一种假设:即有了书面合同,就会有利于保护劳动者的权益。但这一假设并不尽然。只要法律承认非书面形式的劳动契约,从维权的角度看,雇员和雇主之间的合同关系是书面还是非书面的,其实并不太重要。现实中一目了然的事实是,凡是老板不愿意签订劳动合同的对象,都是初级劳动力。试想请一个CEO如果不签合同,应聘者固然不放心,恐怕老板比对方更不放心。而初级劳动力之所以没法坚持要求签合同,是因为他们谈判能力太低。谈判能力太低的情形下,签一份合同又能怎么样呢?事实上,几乎所有初级劳动力所签的合同都异常简单,除了能够证明雇佣关系存在外,不可能有任何维护自身合法权益的价值。而且这些劳动合同也几乎都是老板拟定的格式合同。

       这种局面是劳工(主要指初级劳工、农民工)与雇主之间巨大的实力悬殊造成的。雇佣关系是书面还是非书面,对改变这一局面并没有帮助。甚至不排除在书面情形下对劳工更加不利的可能性。这是很吊诡的,如果一份劳动合同对雇员不利,那么维持非书面状态就更有利于维护劳工权益。

       对广大的“蓝领工人”来说,维护劳工权益最重要的是两个“大合同”,而不是雇员个人和老板之间的“小合同”。越是缺乏谈判能力的劳动力,越是如此。这两个大合同,一个就是〈劳动法〉,劳动法是当代社会一切法律中对当事人“契约自由”干预最多的,各国劳动法几乎都对劳资双方的权利义务作了非常详尽、而且总是倾向于劳工一方的规定。这是国家在替没有谈判能力的蓝领工人签合同。另一个大合同,则是以独立的工会制度为基础的集体合同和集体谈判制度,对这方面的保护几乎已成为西方国家劳动法的主要内容。但这在我们这里却几乎是空白。

     今天之所以近乎畸形的强调和迷信劳动者个人与老板之间的书面合同,很大程度上是因为两个大合同太脆弱,太无力。而劳工也太缺乏进行集体博弈的一个结社和表达的空间,既无法去影响和游说立法,也无法联合起来和老板签订一个公平和长期的集体合同。于是农民工手中即便有了薄薄一张合同,也不过是聊胜于无。        (2004.3.11)《南方周末》,发表时删节了最后两段。)

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