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王怡文集
·《宪政卮言》目录
·百年宪政的迷误与前途(代序)
·宪政主义:中国宪法的瓷婚纪念
·以掐头去尾的“三明治”作譬 ——2002年的宪法生长
·丁克家庭、创世记和宪政民主
·警察下跪与合法性资源的流失
·“警长兼职”是对权力正当性的伤害
·“以战争为业”和服兵役的合法性
·五四精神,和五四式手枪
·列宁的梅毒和克林顿的婚外情
·从“确认型选举”向“竞争型选举”迈进
·彩民为什么自负:兼论上帝的选民
·恶霸是怎样炼成的——兼论“企业化社群”与村民自治
·毛泽东画像和威权的证券化
·红与蓝:APEC的服装秀
·美得惊动了中央
·《寻枪》和国家威权的异己存在
·意识形态和脑筋急转弯
·无权势者怎样思想
·“天安门母亲”:一个被屏蔽的关键词
·平安夜:对基督的信仰和消费
·董仲舒的“屈君立宪制”
·中央集权与中央集才
·从“私臣”到“公仆”
·存在主义的宪政观:“天行健,君子以自强不息”
·“奉天承运”与“皇帝诏曰”:统治及其伪神学基础
·“罪己诏”与责任政治
·超越党治国家:忠诚与背叛
·以契约安民、以宪政立信
·自由的观念:绕开一个正义的柠檬
·宪政自由主义、合法性危机和世俗化
·背信弃义是怎样合法的
·让农民成为农民:土地私有化与永佃权
·国家赋税与中国的宪政转型——对刘晓庆税案的制度分析
·作为宪政超验基础的私有财产权
·“伪神学政体”与半人半兽的中国宪法
·知识分子的行动抉择——2002年的网络公开信与签名浪潮
·“议会主权”与代议士的专职化
·废除中共“政法委”的非法权力——从兰海冤案看司法受制于党治
·三种自由的混淆:《互联网出版管理暂行条例》批评
·质疑《城市房屋拆迁管理条例》的合宪性
·【刀片两会】中国代议制度试玩版
·法治如何中国?——在“下乡”与“上访”之间
·地方主义与法官独立
·私有财产权的公法价值
·谁的名义,和哪一种正义?
·从市场到宪政:经济沙皇时代的终结
·从革命到谈判的中国工会
·奥运债券与财政联邦化
·私有财产凭什么“神圣”
·宪政是防止“西西里化”的根本之道
·从人大提案看宪政关系的错位
·乡镇的自治和限政:步云直选之后的前途
·丐帮的退休制度
·走出珍珑棋局
·赏善罚恶令的下落
·武侠中的政治哲学
·青木堂的选举制度
·1956:毛泽东与刘少奇
·1949:毛泽东和僭主政治
·孙文:革命家和“乱臣贼子”
·辛亥年的张惶:宪政的历史可能性
其 它
·阿尔玛和莉拉的头巾
·王怡、余杰抗议拘捕丁子霖等六四难属的声明
·孙志刚事件一周年回顾
·民间维权是一种国家能力
·2003年网络舆论的价值
·乡镇的自治和限政:四川省步云乡长直选之后
·劳工维权不能迷信书面合同
·把白猫和黑猫分开
·2003:“新民权运动”的发轫和操练
·惩治“非法拘禁”须确立民权神圣思想
·法治如何中国?——在“下乡”与“上访”之间
·台湾民主成就和它的困境——接着龙应台的话茬
·“国家安全”是一个套
·“四舍五入”和习惯法
·大屠杀与外来政权——纪念成都大屠杀360周年
·改革不能刻薄寡恩
·先分权,再“问责”
·“违宪审查”的司法原则
·公共政治中的异议
·从民权到民主:自由主义的渐进思路——批评冼岩
·“读经”和文化保守
·說出國家的秘密
·王怡:我成爲民族主义者的那天──写于蒋彦永医生被羁押第40日
·赵燕只是赵燕一个人
·把行人当成长颈鹿
·成为一个自由主义者
·立宪政体是最好的防弹衣
·法官与祭司——读《美国宪政历程》
·“意见领袖”和公共知识分子
·剔骨削肉与“伪父临朝”——兼论李慎之与当代大陆的自由主义
·大学生正沦为弱势
·「五四宪法」的金婚纪念日
·“影响中国的公共知识分子”另外50人(一)——附《人物周刊》的《公共知识分子50人》名单
·“影响中国公共知识分子”的另外50人(二)
·廖亦武的肉体意义——廖亦武《中国冤案录》第一卷序
·我们不是老百姓 我们是公民
·做个中国人有什么意思
·是谁抢走了我的麦克风
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劳工维权不能迷信书面合同

   2004年人大会上,有8位代表提出修改《劳动法》关于劳动合同必须采取书面形式的规定。中国自古就迷信书面文字的效力,在法律上体现为迷信书证。如刑法上高度崇拜口供,曾是刑讯逼供泛滥的因素之一。民法上则膜拜书面形式。这种对书面的迷信在当代迎合和借助了“加强法治建设”的潮流,表面上具有相当的正当性,很难被质疑。这是目前《劳动法》第19条规定劳动合同必须签订书面形式的一个深层次的原因。然而不要说英美,就是同属大陆法系的德法、日本和我国台湾地区,都没有把书面形式列为劳动契约成立的绝对条件。在西方国家,非书面的劳动关系也是大量存在的。但我们对书面合同不恰当的膜拜,不但并不利于维护劳工权益,多年来而且造成公众对契约概念的一些误解。如很多人基本上把“合同”等同于书面合同,于是很难理解生活中大量没有签合同的场合中,同样存在着形形色色的合同关系。

       尽管“白纸黑字”在诉讼中往往具有一言九鼎的证据力,但对书面形式的过分重视是有问题的。唯书面主义的思维其实就是唯理主义的思维,这种思维定式倾向于用一个把一切都书面化了的文字世界、逻辑世界,去替代、裁剪和抹煞一个鲜活的、真实的法律生活。忘记了“法律的生命在经验,不在逻辑”。于是才会出现这样滑稽的现象:尽管〈劳动法〉要求必须签订书面合同是出于维护劳工权益的好心,但恰恰相反,一些没有签订书面合同的劳工明明和雇主存在真实的劳动契约关系,却因为不符合“书面”的要求,很难得到司法的保护。

     而这并不是一个简单的证据问题。如果不是因为我们的法庭上同样迷信书证,轻视非书面证据到了登峰造极的地步,否则劳工要证明自己在老板那里干过活,一般而言并不是什么难事。真正的问题是我们的法律及其运作往往沉迷在一个逻辑周延的世界中不能自拔,而对现实的苦难、现实中的权益及其损害,冷漠而缺乏同情。

       1999年的《合同法》第36条对迷信书面形式的倾向作了矫正,规定当必须采取书面形式而当事人未采用时,“如一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。这是立法从逻辑世界向经验世界的一个让步。但对劳动合同来说,仍然有两个问题。第一,〈合同法〉与〈劳动法〉的效力级别相同,合同法能不能适用在劳动契约中,理论上还有争论。所以司法实践中“事实劳动合同”能否得到保护是有风险的,一些缺乏合同的劳资纠纷可能被先裁后审的机制挡在外面。第二,非书面形式的劳动契约即便被认定有效,按一般合同原理也只能视为是一种无期限契约,雇主可以随时解除。如果法律缺乏对非书面劳动契约中双方权利义务的相关规定,那么劳工最多也只能要求拿回已被拖欠的工资,其就业机会、福利和其他合同权利也不太可能得到司法的支持。

       因此需要修改〈劳动法〉或制定〈劳动合同法〉,彻底抛弃这一对书面形式的迷信。并对非书面形式合同作出一些有利于劳动者的推定,如将非书面劳动契约视为长期契约,或要求雇主解除合同须提前数月以书面通知。这样雇主权衡之下会发现,和民工签订合同是比不签合同对自己更有利的。

       强制的书面合同要求,还暗含了一种假设:即有了书面合同,就会有利于保护劳动者的权益。但这一假设并不尽然。只要法律承认非书面形式的劳动契约,从维权的角度看,雇员和雇主之间的合同关系是书面还是非书面的,其实并不太重要。现实中一目了然的事实是,凡是老板不愿意签订劳动合同的对象,都是初级劳动力。试想请一个CEO如果不签合同,应聘者固然不放心,恐怕老板比对方更不放心。而初级劳动力之所以没法坚持要求签合同,是因为他们谈判能力太低。谈判能力太低的情形下,签一份合同又能怎么样呢?事实上,几乎所有初级劳动力所签的合同都异常简单,除了能够证明雇佣关系存在外,不可能有任何维护自身合法权益的价值。而且这些劳动合同也几乎都是老板拟定的格式合同。

       这种局面是劳工(主要指初级劳工、农民工)与雇主之间巨大的实力悬殊造成的。雇佣关系是书面还是非书面,对改变这一局面并没有帮助。甚至不排除在书面情形下对劳工更加不利的可能性。这是很吊诡的,如果一份劳动合同对雇员不利,那么维持非书面状态就更有利于维护劳工权益。

       对广大的“蓝领工人”来说,维护劳工权益最重要的是两个“大合同”,而不是雇员个人和老板之间的“小合同”。越是缺乏谈判能力的劳动力,越是如此。这两个大合同,一个就是〈劳动法〉,劳动法是当代社会一切法律中对当事人“契约自由”干预最多的,各国劳动法几乎都对劳资双方的权利义务作了非常详尽、而且总是倾向于劳工一方的规定。这是国家在替没有谈判能力的蓝领工人签合同。另一个大合同,则是以独立的工会制度为基础的集体合同和集体谈判制度,对这方面的保护几乎已成为西方国家劳动法的主要内容。但这在我们这里却几乎是空白。

     今天之所以近乎畸形的强调和迷信劳动者个人与老板之间的书面合同,很大程度上是因为两个大合同太脆弱,太无力。而劳工也太缺乏进行集体博弈的一个结社和表达的空间,既无法去影响和游说立法,也无法联合起来和老板签订一个公平和长期的集体合同。于是农民工手中即便有了薄薄一张合同,也不过是聊胜于无。        (2004.3.11)《南方周末》,发表时删节了最后两段。)

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