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三种自由的混淆:《互联网出版管理暂行条例》批评

继2000年国务院《互联网信息服务管理办法》和信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》以来,当局不断加强对于网络信息传播的监管和控制,而新闻出版总署和信息产业部在今年6月24日联合发布的《互联网出版管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》),则通过对于“互联网出版”这一横空出世的概念肆无忌惮的扩大解释,使包括个人和非经营性的一切网络言论及其传播都可能需要对言论者进行事先的主体“审查”和批准,从而使刚刚生长起来的网络空间面临大棒下的危机。8月1日该条例实施后,大量非经营性的个人网站、企业宣传网站、学术网站、网络刊物和群发邮件,包括BBS和留言板等诸种言论表达和传播的形式都存在着被一部行政管制下的恶法所扼杀的危险。
   根据各国公法上关于公民权利的理论与实践的划分,及我国现行宪法的规定,在涉及网络信息传播上,公民拥有三种不同的自由,一是“言论自由”,一是“出版自由”,一是“通信自由”(包括通信秘密)。《暂行规定》是根据今年2月1日实施的国务院《出版管理条例》第67条的授权而制定的,它只能针对网上的出版活动进行细化的规定,但《规定》通过对“互联网出版”的最大化的解释,混淆和侵占了其他两种自由权利的空间。《出版管理条例》第1条明确规定该条例的目的之一是为“保障公民依法行使出版自由的权利”。而这个《暂行规定》因其定义上的随意性和模糊性,一旦实施,则可能借着管理出版活动的名义,对公法上的言论自由、通信自由及私法上的版权权益都构成无端的排斥,成为高悬于网络上每一个致力于言论表达的人头顶上的达摩克利斯之剑。
   《暂行规定》对“互联网出版”的定义如下:

   本规定所称互联网出版,是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。
   
   
   
   审批制和备案制:
   
   《互联网信息服务管理办法》将“互联网信息服务提供者”区分为“经营性”和“非经营性”两种,对前者实行“审批制”,对后者则实行“备案制”。《互联网电子公告服务管理规定》也循此进行了相同的划分。备案制的特点在于只履行登记程序,不对其内容进行任何实质审查。同时,除了审批与备案的区别外,非经营性的互联网信息服务提供者的法律责任也相对较轻,最高的处罚仅仅是“责令关闭网站”而已,这与针对非法的经营性互联网信息服务提供者最低“10万以上100万以下的罚款”相比,说明立法者主要的目标还是放在市场秩序的管理上,对非经营性信息传播还没有到如临大敌的地步。事实上,两年以来,非经营性的个人网站、个人论坛、留言板或网络刊物,基本上都没有进行备案登记管理。
   然而两年后的《暂行规定》,却出乎意外的没有对“互联网信息服务提供者”进行经营性和非经营性的划分,而建立了一个大一统的“审批制度”:从事互联网出版活动,必须经过批准。未经批准,任何单位或个人不得开展互联网出版活动(暂行规定第6条)。
   也许这只是在立法技术上的疏漏,那么这个区分在规定法律责任时就该理所应当的浮现出来了。然而处罚条款也没有对此进行区分:未经批准,擅自从事互联网出版活动的,由省、自治区、直辖市新闻出版行政部门或者新闻出版总署予以取缔,没收从事非法出版活动的主要设备、专用工具及违法所得,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下罚款(暂行规定第24条)。
   从简单的立法技术上说,写下“违法经营额不足1万元”时就应该想到“没有违法经营额”的情况。《互联网信息服务管理办法》针对违法的经营性信息提供时就是这样规定的,“没有违法所得或者违法所得不足5万元的”。这里的区别一个是“违法所得”,可以解释为利润,那么违法经营是可能并没有“违法所得”的。另一个是“违法经营额”,可以理解为销售收入,那么既然是违法经营,就不可能没有违法的销售收入,否则违法经营就是一种“未遂”的状态。那么从处罚条款对于“违法经营额”的划分来看,所谓“擅自从事互联网出版活动”一定是经营性的。不存在没有“违法经营额”的擅自的互联网出版活动。
   但这是从处罚条款往回推导,这种推导的结果是与不区分经营性与非经营性的关于“互联网出版”的宽泛定义相矛盾的。哪一种才是立法者的意愿或有意留下的弹性空间,网民们并不得而知。而如果不能明确“互联网出版”的主体仅仅是“经营性的互联网信息服务提供者”。那么非经营性的网络作品的“登载”或“发送”就势必会被视为“违法经营额不足1万元”的情况,我们的言论表达除了被关闭和被没收计算机设备外,就还将面临“1万元以上5万元以下罚款”。
   
   
   
   公法上的言论与表达自由
   
   由于我国的宪法言简意赅,又因缺乏宪法司法化的传统而不可能在司法判例中得到具体化的诠释。尽管全国人大名义上享有宪法的解释权,但既然没有相关案件也就没有解释的必要。所以我们在试图讨论譬如“言论自由”的概念意味着什么时,我们发现除了这四个字以外,我们缺乏任何具有合法性的说服力的资源。所以迄今为止,尽管1982年宪法已到弱冠之年,但在这四个字之上,法律并没有积累起任何超过四个字以上的经验。虽然学者们写出了汗牛充栋的著作,但在法律上,唯一可以确定的对于言论自由的合法的肯定性的解释就是“言论的自由”(最多加一个不负责任的虚词)。所以指责某个政府的管制行为干预和侵犯了言论自由,在目前的法律语境下,只具有道义上的效果,而不具有任何法律上的说服力。只要没有宪法司法化的制度,“言论自由”这四个字一碰上具体的事情,就立刻阳萎。
   但如果诉诸于否定性的解释,我们可以在现有法律中得到超过四个字之上的答案。无论在美国第一宪法修正案还是在中华人民共和国宪法里,“言论自由”都是与“出版自由”并列的。换言之,言论自由“不等于出版自由”。
   言论自由,在多数情况下亦称之为“言论表达自由”,因为言论必将与某种形式的表达联在一起,否则就只是“腹诽”的自由。而出版则是表达及传播言论的一种形式。而《暂行规定》的宽泛定义则在一定程度上混淆了表达与出版这两个概念,扩大了出版管理的权限。从这个否定性定义的角度看,我们可以理直气壮的说对于“互联网出版”这一概念的最大化解释,的确侵犯了公民的言论表达自由。
   《中华人民共和国著作权法实施条例》中是这样解释“出版”的:“将作品编辑加工后,经过复制向公众发行。”
   《世界版权公约》第6条给出版所下的定义是:“可供阅读或者通过视觉可以感知的作品,以有形的形式加以复制,并把复制品向公众传播的行为”。
   《出版管理条例》没有解释“出版”的概念,但指出“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
   对照上面《暂行规定》给出的“互联网出版”概念,仅仅坚持了关于出版的“选择和编辑加工”这一特征,通过这一特征将BBS和留言板等电子公告形式的信息传播排除在外,划分了《暂行规定》与《互联网电子公告服务管理规定》的不同适用范围。然而最重要的“复制”这一本质特征却被取消了。复制是包括电子出版物在内的一切出版物的特性。没有复制就没有出版可言。而在《暂行规定》的定义里,仅仅只有将作品“提供给公众下载”这一种传播方式涉及到了经典的出版概念。而暂行规定却将这种复制视为广义上的“在线传播行为”的一种,而将各种在互联网上“登载”和“发送”作品的传播行为均视为出版。
   这就对言论表达自由构成了实质上的侵犯。去掉了复制这一特征的“出版”概念,就完全等同于“表达”和“传播”本身。对一个传统文人而言,将作品变成印刷体具有一种非凡的意义。在未有网络之前,这一梦想只能通过印刷的复制生产来实现,所以出版是与印刷体相关联的一个概念。但在私人拥有电脑、打字机以及互联网出现之后,印刷体和油墨的芳香都不再专属于出版。在互联网上的信息传播和表达,唯一与出版具有形式相似性的就是铺天盖地的印刷体。但因为这种形式的相似性而把网络上的表达和传播均视为“出版”则是刻舟求剑的幼稚看法。因为这种印刷体不是根据编辑加工和复制生产带来的,而可能就是在线进行创作和表达的直接产品。你只能将打字等同于写字,而不能将打字等同于印刷。
   如果我们将手写稿传给朋友们观看,这不是出版,因为没有复制生产。而只能称为原件的传播。将手写稿换成打印稿也是一样。
   如果我们在自家墙上写上一首诗,供公众欣赏,这也不是出版,而只能称为公开发表。将墙壁换成个人网页也是一样。这个问题涉及版权法,会在后面更详细论述。
   
   
   事先约束
   
   扩大出版概念,将几乎一切网络上的传播和表达方式纳入其中,这是当局近年来应付各种社会危机时惯常使用的吸星大法。用含混的概念包容更多的外延,以延续对越来越复杂的社会的大而化之的控制力。
   这种概念扩大化的本质是借出版管理,通过审批制度,对言论表达和传播进行“事先约束”。
   尽管包括《暂行规定》在内的当局互联网监管法案,均为言论自由设立了一系列的否定性限制,但在备案制下事实上是不存在事先约束的。但在审批制下,这些含义无法确切的否定性限制就成为了实体审查的标尺,而构成了对于言论表达的事先约束和表达审查制度。
   在西方各国的公法理论与实践中,对于言论自由的大小和限度各有不同的认识和标准,但原则上禁止对言论表达进行事先约束,则是“言论自由”与“出版自由”这两个概念的题中之意和一个公认的最低标准。如布莱克斯通在《英国法律评注》中指出的,出版自由“仅仅存在于禁止对出版刊物的事先约束中”。1931年,美国最高法院在尼尔案中确立了事先约束和事后处罚的两分法,即言论表达受到免于事先约束的保障,如果事后被裁定违法则会受到事后处罚。
   换言之,即使什么样的言论不应该在事后受到处罚这一点是众说纷纭的,但言论通常在事先不应该受到审查和约束却是不言而喻的。除非对国家安全构成了“明显而及时”的威胁,事先约束才是被接受的。例如里根在1983年对美军入侵格林纳达和布什在2001年美军攻击阿富汗期间实行的新闻封锁和管制,但这种封锁依然引发了极大的指责和争论。
   《暂行条例》将互联网上几乎一切“登载”和“发送”言论的行为都视为“出版”,然后对言论发布者实行审批制,等于建立起了对互联网言论表达的全面的事先约束机制。
   如果换成网下的语境,这意味着我们想将手写稿传给朋友们观看或在自家墙壁上写一首诗,都需要申请批准。
   
   
   
   违背宪法原则的言论
   
   在《暂行规定》和其他互联网管理法案为言论自由设立的一系列否定性限制中,第一条都是一样的,即“反对宪法所确定的基本原则”。那么言论自由能不能包括反对宪法基本原则的表达自由?比如宪法规定男女平等,那么我的言论自由是否包括可以发表男女不应该平等的观点?因为所有超过四个字以上的理论分析都不具有被宪法采纳的合法性,所以得出一个无懈可击的结论似乎有一定难度。但我认为这个答案是可以从宪法文本当中直接推导出来的。一个简单的逻辑是:宪法可不可以修改?

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