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作为宪政超验基础的私有财产权

   弗里德里希将“宪政”理解为一种建立在超验的正义观之上的政治 。而我们通常将宪政的内容理解为以宪法为标志、以限制政府权力为目的的一种政治体系,这是不完整的。因为宪政首先不是一套技术,而是一套价值。技术是权宜的,不能触及人心。一套缺乏价值支撑的技术体系即便能够对公共权力构成十分有效的制衡,这套技术体系也不能贸然称之为宪政。因为宪政的最终目的并非制衡公共权力,而是构建一种公共生活。或者说为一种群体的生活方式提供一种长期的合理性,即政治合法性(legality)。宪政主义认为制衡公共权力是构建一种良好公共生活的必须。制衡是第二位的和技术性的,为什么需要制衡?对这一问题的回答才构成了宪政主义的基础。
   这个价值背景在西方文明中源远流长。在美国宪法中集中体现为洛克式的自然权利先于政府和宪法而存在的观念(“我们认为以下真理是不言而喻的:人人生而平等,造物主赋予他们某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”——《独立宣言》)。美国宪法中前言中还提到作为宪法目的的“维护正义”(establish Justice)。但像“追求幸福的权利”和“正义”这样的词汇,如果不放在特定的价值传统中去,就是没有特定意义的。比如一个社会主义者、伊斯兰原教旨主义者甚至法西斯主义者,都可以在各自的价值传统中宣称自己的观点是“追求幸福”和“正义”的。所以在关于是否确定私有财产权的宪法原则的争论中,我试图论述两点,第一,在宪政主义的价值传统中,私有财产权的神圣性即财产权作为一种自然权利相对于公共权力的优先性,构成了“正义”和“追求幸福的权利”这两个概念的重要内涵。也构成了宪政主义超验价值基础的重要内容。第二,财产权原则作为宪政的超验基础,如何根据社会的变迁在具体法治和无数个案中得到不断的诠释,以及社会成员如何可以直接诉诸于这个超验价值来维护自己的权益和对具体法治中的法法律诠释提出质疑?这是我称之为“做加法和做减法”的问题。
   
   在柏拉图那里,提出了关于“正义”作为一个超验理念的第一次完整诠释。他认为正义就是“正当的享有自己的东西和作自己的事情” 。这也是财产概念第一次确立了与“正义”观念之间的紧密联系。发展到最早的自然法(斯多葛)传统,这一观念在著名的自然法定义中被转述为:正义就是“给予每个人他应得的部分”。但在柏拉图为代表的古典政治哲学中,正义还有另外一个更加重要的解释,即“善”(good)。“每个人的应得之物”尚未作为一种近代意义上的权利,而从“善”的概念中独立出来。“权利优先于善”的自由主义的和法治主义的思路,要等到以洛克为代表的古典自然法学派才得到确定。洛克对于超验的自然权利提出了一个著名的公式,即“生命、自由和财产”。洛克最大的贡献有两个,一是使超验的正义观从“善”的道德哲学中独立出来,成为一种近代意义上的权利。换种说法是将财产的概念“权利化”了。如果说natural right在洛克之前,意指“自然正确”,但在洛克之后就成了“自然权利”。这是一种法治主义的自由主义,它使我们获得了关于“正义”的更准确和更容易把握的定义。通过“自然权利”的概念使得“正义”有了一张明确的清单。用洛克的话说,“哪里没有法律,哪里就没有自由” 。哈耶克则更喜欢用休谟的说法:“法律下的自由(freedom under the law)”。
   洛克的另一个贡献就是对财产权的前所未有的强调和偏爱。他通过论证财产权优先于社会契约而存在,从而使“每个人的应得之物”这一正义观得到了具体的辩护。他的“财产权”概念的特点是非常广泛,通常包含了生命、自由和对幸福的竭尽全力的追求。爱德华.S.考文恰当的评价说,“当洛克将自然法改变为人的权利之后,又将人的权利改变为了所有权” 。洛克直接影响了一百年后的亚当斯密,并将以财产权为主的自然权利观带进了美国宪法的理论和价值传统中去。成为爱德华.S.考文所称的“宪法的‘高级法’背景”或者弗里德里希所称的作为宪政宗教之维的超验正义。财产权原则的确立对于宪政具有三个方面的巨大价值,第一是引入了一种政治正当性的最终源泉,第二可引用康德的话说,“显而易见,确定财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步” 。这是对于政府权力的制衡。第三则体现出了宪政主义的共和主义色彩,即通过这一超验价值的确定,对于议会选举的民主原则也构成了一种制衡。换言之,财产权不仅回答了为什么需要制衡权力或比权力更高的价值是什么,而且还为怎么样制衡权力立下了一个法治的标准。

   在美国独立战争中,大陆会议通过的“宣言和决议”直接引述洛克的观点,宣称“在北美的殖民地的居民们”,“皆有权享有生命、自由和财产”。1776年通过的《维吉尼亚权利法案》是美国历史上的第一项权利法案, 也是最著名的一项。法案第一条宣称“所有人都是生来同样自由与独立的,并享有某些天赋权利,……包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段”,这一规定在以后的美国各州宪法中并且也在国外被广泛地摹仿。如果不理解财产权作为自然权利和宪政价值源泉的这一深厚传统,就无法理解美国《独立宣言》和宪法中“追求幸福的权利”和“正义”的真实含义。而对美国宪法并没有直接宣称“私有财产权神圣”作出曲解。二战结束后的《世界人权宣言》承认了财产权原则,到1956年一份不完全调查,在建立了宪政秩序的国家中,有44部宪法确立了私有财产权的原则 。而当时,正是中国彻底否定财产权原则而建立全面公有体制的时候。
   
   在一个缺乏超验价值和自然权利传统,甚至与之相反的非权利化非个体化的道德哲学甚嚣其上的国家,将私有财产权直接列为宪法原则(无论是“私有财产权神圣不可侵犯”的直接表达还是“未经正当程序或合理补偿,不得剥夺私有财产”的间接表达),则是建立宪政秩序必不可少的第一步,也是涵养宪政超验价值的起点。至于财产权原则在现代社会日益受到的具体限制,就涉及到我说的“做加法和做减法”的问题了:“如何根据社会的变迁在具体法治和无数个案中得到不断的诠释,以及社会成员如何可以直接诉诸于这个超验价值来维护自己的权益和对具体法治中的法律诠释提出质疑”呢?其实任何个人权利(比如言论自由)都会反复受到法律的限制和加减。这并不构成对某种宪法权利本身的质疑,重要的是必须要有一个能够直接诉诸超验价值在具体法治中做加减法的制度。
   这个制度就是司法(违宪)审查。其实有两种做加减法的方法,一种是反宪政主义的,即施特劳斯式的。施特劳斯曾批判洛克以来权利化的自然法传统,而主张回归直接诉之于“善”的古希腊的“自然正确”观。他认为“每个人的应得之物”是通过法律去界定的。而法律本身并没有什么价值保障。所以必须以“正义即善”这一更高的标尺来保障正义。即“善优先于权利”。这是对自由主义传统的彻底颠覆。他举了一个例子,一个小孩子有一件大衣服,一个大孩子有一件小衣服。施特劳斯认为正义就是把他们的衣服拿过来交给对方,那就实现了“给每个人他应得之物”。而“丝毫不考虑什么合法所有权的问题” 。所以他说正义的所有权和合法的所有权是两回事。平心而论,这种思路如果放在一个深厚的自然权利和超验价值的政治哲学传统和宪法传统中,也没有太离谱的后果。但这种思路如果放在一个完全相反的价值传统中,就将是灾难性的。
   而司法审查制度则是宪政主义的做加减法的方子。超验价值的确立使得立法至上的观念消失了。转变为司法至上。司法独立和司法审查制度的实质是共和主义精神的现代翻版。考文是这样评价司法审查的,“如果没有司法审查作后盾,制定法的形式也无法保证高级法成为个人求助的源泉” 。通过违宪审查制度及宪法传统所共享的高级法背景,财产权原则就成为衡量“每个人的应得之物”的一个以不变应万变的超验正义的标准。在不同时期基于这一价值源泉对具体情境下的财产权的加或减,都不会对这一原则本身构成颠覆。反而在这一原则之上积累起丰富的对于正义的法治主义的理解。所以现代的宪政主义既与宪政的超验价值密不可分,又对直接诉诸于超验价值的违宪审查制度(包括判例制度)有相当的倚重。理解了这一点,就不会因为当代英美宪政国家在具体司法中对于财产权的减法产生曲解,而导致反对财产权原则入宪的张冠李戴的错误。因为我们首先需要的是在加减之间确立财产权的起点。这一确立放在几千年的政治文化和国家逻辑中也仅仅构成一个从零开始的起点。
   人家即便在减,也有上千年的本钱。我们即便在加,也是白手起家。不承认私有财产的神圣性(超验性),就没有宪政可言。因为任何一个长久的政治共同体,都必须一个最初的正当性根源,所谓安身立命。从历史上说,这个根源要么是以“生命、自由和财产”为代表的最小化的神圣性,这样的道路就是宪政主义。那么就是以虚妄的历史的目的论和人类整体价值为诉求的最大化的神圣性,这样的道路就是全权主义。不理解这一点就无法理解反对财产权原则的真实后果。
   
    弗里德里希《超验正义:宪政的宗教之维》,三联书店1997年。
    王天成《论共和国》,《宪政主义与现代国家》,三联书店2003年,转引自弗里德里希《超验正义:宪政的宗教之维》,P3。
    同1,P72。
    爱德华.S.考文《美国宪法的高级法背景》,三联书店1997年,P71。
    安东尼.奥格斯《财产权与经济活动的自由》,《宪政与权利》,三联书店1997年。
    同上。
    施特劳斯《自然权利与历史》,三联书店2003年。P149。
    同4,P93。
   
   
   
   2003-5-1于成都

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