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民权运动与宪政转型


   王怡
   时间:2005年1月23日
   地点:成都东郊某茶园

   前段提要:对”有朋自远方来”的宪政解读(打破纵向关系,市民社会的横向互动和结盟)。对古希腊“尤利西斯的自缚”的宪政解读。
   霍布斯提出的两个自然法原则:因为怕死要自我保存,因为合作要信守承诺。
   第二个就是契约的原则,就是信守诺言,因为你只有信守诺言,你才能够在你和别人的合作当中,找到彼此之间的边界.你才能在共同的群体生活中,去实现自我保存的本能.从这个地方也可以延伸到现代的契约论的传统,就是契约在现代社会,无论是在商业社会中,还是在政治学和政治理论中,它的重要性。这是他讲的两点政治学的自然法则.一个是怕死和自我保存,第二呢,是信守诺言.这就奠定了现代和近代社会最起码的两点游戏规则.
   那么我们有了这两条以后, 我们还要有一个东西,就是人类理性的,人类智慧的积累.这样一个积累会产生一个什么样的作用呢,从法律来讲,就是如果人类理性和智慧的积累越多, 那么后面的人们,他们的无边的意志所受到的限制也就越多.在做选择的时候----这个地方借用一个制度经济学的概念叫路径依赖----因为你前面已经在一条路上走了很久,留下了很多文明的积淀,那么后来者他们做选择的空间就受到了一定的限制.现代的宪政,现代的民主和法制,实际就是这样一个通过人类理性, 观念和智慧的积淀,来对人的无边的意志进行约束和限制的这样一个过程.或者我们可以用法律在时间上的有效性来看这个问题,在美国宪法起草之初,在被称为" 美国宪政之父"的麦迪逊和当时典型的民主主义者杰弗逊之间,曾经发生了一场争论。杰弗逊认为----他是一个纯粹的民主主义者--政治的正当性,包括法律和宪法的正当性,必须建立在多数人的同意之上。但是如果我们把时间的因素,把历史的因素考虑进来,我们就对这个"多数人"产生一个问题:是活着的多数人, 还是要包括死掉的?或者再把还没有出生的人加起来的多数人呢.这个时候杰弗逊就提出一个观念,他认为宪法必须每隔20年就修订一次.为什么呢,他说,每一代人都有权利去制订他们自己的宪法.
   我们经常说美国的宪法,两百多年了,只有小改,没有被颠覆,仍然是这样一部宪法.我们很多人因此都羡慕美国宪法能够成为一种信仰,能够有这样的稳定性和两百多年的可持续性.但是如果我们用一种类似杰弗逊的,纯粹和极端的民主观念来看,这样一部宪法,在当时就是少数精英来制订的,制订者在当时的人口中就已经是少数了,而在美国两百多年的历史上,美国所有曾经活着的人加起来,这些制订者在里面又是多少人呢, 是极少数人.对今天美国的两亿多公民来讲,这两亿多公民为什么要尊重这一部宪法呢,这一部宪法为什么能够限制约束今天美国两亿多公民的自由意志呢.杰弗逊就对这一点提出了他的反对:我们不应该受一群已经死掉的绅士们的统治.那么如果你不解释这个问题的话,所谓现代人的宪政观念,跟我们中国儒家传统的祖先崇拜又有什么区别呢.父亲死了以后要三年不改其志,都要按照他的定下来的规矩来执行,那么你宪法的概念不也是这个意思吗?你由一群先民制订了宪法,那么宪法的有效性是多久呢?
   英国的保守主义者柏克,就英国光荣革命后的权利法案说:权利法案的有效性,一直延伸到时间的尽头.就是说我们现在的这个东西一直要管到时间的尽头,我们所有的子孙都要受它的限制.如果你不承认这一点,就根本没有宪法的概念.因为一代人死完了,下一代人出生了,他们就制定他们的法律.因为我们的宪法第二条讲,国家的一切权力属于人民嘛,这个人民是活着的人民还是死掉的人民,肯定是活着的人民.那么在这样一种绝对的人民主权的观念之下,你就会推出一个问题来,我们今天活着的人,我们的意志是无边的,没有谁可以限制我们,那么我们为什么要受死去的祖先制定的法律的约束呢。在这个问题上,麦迪逊的观念就是宪政主义的观念。他认为法律,包括宪法包括宪政,最核心的东西不仅仅是建立在民主或者多数人的同意之上。民主只是宪政合法性的其中一个来源而已。
   现代的宪政必须建立在人民对政体的认同之上,这是我们所承认的。但是麦迪逊认为,除了民意之外,还有更多的东西。我们人类文明的政治共同体要受制于什么,不仅要受制于多数人的意志,而且也要受制于少数精英的观念,尤其当这些观念在历史长河的传承中演变成了整个政治共同体的一种遗产。这种遗产体现在美国的宪法文本里面,也体现在宪法,法律之外其他的文化遗产,包括思想观念里面,也体现在美国九个大法官他们的思想观念里面- -法官的智慧,人类所积淀下来的理性的传统信仰的传统,人类的道德观念,这一切实际上都是政治共同体所受到的限制。这就产生出在宪政主义下我们对主权的一种认识。什么认识呢,就是有限的和混合的主权论。它不承认有一种绝对的和完整的主权,和一个绝对的和完整的主权者。谁是主权者?这个完整的主权者,在现代宪政尤其是英美的宪政主义立场来讲,是不存在的,英国的政体就是一个混合主权的产物。你说英国的主权者是谁,即使是在光荣革命之前,或者是在1215年的自由大宪章以前,都不能完全的说主权者是国王。因为国王和贵族实际上有一个主权的分享,到了后来慢慢产生国会,这种混合的分享格局就更明显了。光荣革命因为它到最后确立了所谓的议会主权,而在光荣革命之前就一直有一个说法,叫“国王在议会中”。也就是说这个主权它不是一个人,它是一个状态,一个描述,叫做 “国王在议会中”。主权不是属于一个单独的国王,因为如果国王离开了议会,他就不是主权者,它也不属于单独的议会,而是“国王在议会中”。我们来看中世纪的教会罗马教廷,通过教皇的选举制度,它在中世纪也有一个古典宪政的发展。在中世纪教会的宪政历程中,它有一个大主教公会议,由这个会议来推选教皇,它产生出一个类似的说法叫“教皇在公会议中”,它的主权就是这样一个混合状态。所以你看今天的英国,它表面上是君主立宪制,那么君主仍然是主权的一个来源,宪法它所体现的多数人的意志,也是主权的来源之一。它的议会,因为英国政体有明显的议会至上特征,包括具有最高裁判权的最高法院也是在上议院里面,那么它也有贵族政治的,有议会代议机关作为主权的一个来源,这个主权当然有很明显的议会主权的特点,但是在今天的英国,你也不能完全的说议会是主权者。你不能说人民,抽象的大象无形的人民是主权者,你也不能说经过民主制度产生的代议机关是主权者,英国保留了君王,你也不能说国王是主权者,你也不能说那一部1215 年大宪章开启的不成文的宪法传统,里面积淀的理性和法制的传承它就是主权的来源。其中它是高度混合的一个政体。
   而这样一个政体,实际上也是宪政的范式。我们如果从古希腊的政治思想来看,亚里士多德曾经分析归纳古希腊的各种政体,寡头政治,民主政治,当然他那个时候说讲的民主政治是非常贬义的,他评说什么政体是最好的政体呢,混合了最多政体的不同特点的政体,用我们的话来说就杂交,这个混合了最多政体特点的就是最好的政体。今天的宪政民主,它有一个最明显的特征就是混合政体,和有限的主权观念。
   在这里我要讲我的一点看法:宪政的实质是“主权者的自我限制”,而不仅仅是人民对行政机构的限制。宪政的主权观是有限的、混合的主权观,如麦迪逊在《联邦党人文集》中说,“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不仅仅像一些人误解的那样,是行政权受到限制。
   主权者的自我限制首先是对立法权的限制,对立法权的限制我们又可以分开两边来看,因为在共产主义这一条思路里面(包括更早的卢梭),在这个思路里面其实也看得到对立法权进行的限制。比如在黑格尔的思想里,黑格尔是主张对立法权进行限制的,但是他限制立法权是出自于国家主义崇拜,出自于对行政国家的崇拜。那些认为政府会为恶,国家是信不过的的观念,在黑格尔看来不过是暴民们的观念,是他不能认同的。他认为国家是至高无上的,而卢梭的社会契约论讲,你在一个抽象的民意授予的仪式里把你的公民权利让渡给国家,你一让出国家马上就可以过河拆桥,就没你的事了,对国家的命令国家的意志,个人必须服从,即使它错了你也要服从。康德也是持这样的一个观念,就是国家是无限的,那么在这样的一个观念之下,他也强调限制立法权,他所强调的立法权就是在国家崇拜的前提之下,在对行政国家的崇拜之下去限制老百姓的权利。它的限制立法权具体而言就是限制议会,限制人民多数人的意志。马克思在评价黑格尔思想的时候曾经说过一句话,也是在共产主义这个思路下反宪政反自由主义的观点,他说“立法权是叛乱的因素”。举一个例子,就是《晚年周恩来》这本书里,讲林彪多年来反复揣摩毛泽东的心态。他得出一个结论。我觉得这个结论是最精彩的,林彪认为,毛泽东一辈子最大的恐惧和担心,就是“在政治局开会的时候不能拿到多数票”。这是对马克思那句话的最高解读。
   所以共产主义也限制立法权,但它的逻辑不一样,所以在这样的一种思路之下,从巴黎公社到后来的共产主义国家,包括我们国家目前的全国人民代表大会制度,它的一个趋势和理论框架就是“议行合一”。议就是指议会,行就是行政政府,因为立法权在看它来是天然的一个颠覆政府、颠覆最高权威的因素,政府要做事情而议会只在旁边捣乱,只会去否定决议和预算,从这个角度,它发展出了议行合一的体制。它非常强调怎么把行政权和立法权合二为一,它的立法权在名义上就和英美的三权分立不一样,不是三权并行,而是立法权高高在上,并且涵盖行政权,行政权对它负责任,而且它可以在很大程度上来干预和指挥支配行政权,它就是这样一种议行合一的思路。共产主义国家在今天讲它的政治学和法学,都非常强调这个特点。
   而在英美国家里面,限制立法权导致了另外一个思路,这个思路也是现代宪政制度比较核心的东西,就是违宪审查。我信不过立法权,我要限制立法权,于是我把最重要的对立法的裁判权从立法权里面剥夺出来,交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律,宪法,和不受制于多数人的那种理性和智慧的知识传统之上,来对议会或人大包括政府的立法进行审视。这个时候大法官认为你是善法你就是善法,大法官认为你是恶法,违背了我们所认为宪法应有的精神,就判定你是违宪的。违宪审察制度是现代英美国家宪政制度中非常重要的东西,它在政治权威上把最高法院的大法官摆到了最高的甚至是虚君的位置,用他来抑制行政权和立法权。

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