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王怡文集
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·“伪神学政体”与半人半兽的中国宪法
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·质疑《城市房屋拆迁管理条例》的合宪性
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·对国家“教育权力”的宪法批判
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·从物权到人权
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是谁抢走了我的麦克风

    王怡

   用自己的喉咙去争取和保卫一个麦克风,就像用交易和诉讼去争取和保卫私有财产。都是促使社会进步的方式。

   如果把话语权比喻为麦克风,网路显然是当代中国一种通话品质好、失真度小且扩音效果最佳的麦克风。但近年来很多个人网站、BBS遭到关闭。尤其最近渖阳的民间举报人姜焕文创办的“中国举报网”和北京大学著名的“一塌糊涂”BBS被关,使私人网站的法律地位、权利和命运,成为关注的焦点。尤其出身北大法学院的一批学者,从法律角度对“一塌糊涂”被关发出质疑和抗议,非常惹人注目。先有贺卫方教授率先致信北大校长,去年“孙志刚案件”中上书全国人大的三位法学博士俞江、许志永、滕彪也再次联署呼吁。昔日的北大才子余杰、余世存、萧瀚等也撰文声援。另外迄止10月10日,已有近两百“一塌糊涂”的网友也在三博士起草的公开信上签名,要求让网友取回BBS上的讨论资料,让BBS重新备案开张。

   最近一个R&B歌手叫潘炜柏,有首歌这样唱,“是谁抢走了我的麦克风,没关系,我还有我的喉咙”。麦克风被抢走当然有关系,但喉咙长在自己身上,发出声音既是不言而喻的天赋人权,也是黑字白纸的宪法权利。用自己的喉咙去争取和保卫一个麦克风,就像用交易和诉讼去争取和保卫私有财产。都是促使社会进步的方式。实在没有比交易、诉讼和言论更斯文的方式了。不许使用喉咙叫有辱斯文,自己闭嘴不说话就叫斯文扫地。所以我很佩服这几位同行,并建议他们常备“金嗓子喉宝”或“黄氏响声丸”。

   不妨回顾一番,近年来在关闭非经营性网站背后发生的一些法律争论。有两个主要法律依据,一是2000年的《互联网电子公告服务管理规定》。一是2002年的《互联网出版管理暂行规定》。两个都是部委规章,属于“行政法规以下的规范性文件”。根据今年的《行政许可法》,这个级别的文件是没有权力为公民的民事行为设立行政许可障碍的。但这两个文件却规定了开设非经营性BBS的备案制度,和开设私人网站的审批制度。而且前者规定不符合实质要求的备案申请可以不予批准。换言之名为备案制,其实还是审批制。

   仅以《行政许可法》看,近年来行政管理部门频频关闭和限制私人网站、BBS和其他网路资讯传播途径的做法,包括今年夏天对“色情网站”的集中打击,如果处罚是根据对“有害资讯”的实体判断作出的则罢了;如果仅仅是根据网页在备案或审批程式上的欠缺而作出处罚。这个处罚及其根据,就显然与行政许可法相悖了。

   目前几乎所有国家都没有针对网页的审批制度,因为网路是一个没有稀缺性的空间。几年前,美国最高法院在关于《严肃通讯法》的违宪审查中认为,正因为网路的资讯传播几乎没有稀缺性和直接的侵犯性,所以政府沿用管制传统媒介的手段和尺度去管制互联网的理由,是不能成立的。于是最高法院宣称,以打击淫秽等有害资讯为藉口对互联网资讯传播进行限制的《严肃通讯法》,侵犯了公民的表达自由,因违宪而无效。其实你想,要求每天数百万计的个人网页创办者都去政府申请备案或批准。这个立法意图最低限度说也是天真烂漫的。因此几年来,个人网页的备案制度事实上也形同虚设。

   但你欠缺备案或审批,却可能随时随地成为被取缔和关闭的过错。去年,我的朋友李健办了一个“公民维权网”。提出宗旨说要“以公民的身份、民间的角度、人道与法律的基点和建设性的理性行为来关注、争取和维护公民的权利”。11月21日,北京市通信管理局就以未经批准为由,下文关闭了这个网站。12月13日,李健开始打官司,请求北京市宣武区人民法院依法撤销被告的行政决定。这是中国互联网时代第一例保卫个人网站的行政诉讼。虽然两审皆输,但李健喉咙粗,嗓门大,虽败犹荣。

   现在,一些行政部门越来越倾向于一刀切的“关闭”未审批或备案的网站,当作一个便宜和偷懒的管理法门。其实在2002年8月1日《互联网出版管理暂行规定》生效之前,因为这个规定任意扩大“出版”的法律概念,把几乎一切线上的资讯传播行为都视为互联网出版,一律要求审批。当时律师陈永苗曾发起《保护个人网站》的呼吁,征集到上千名网友签名支援。还有17位学者签署《网路公民权利宣言》,狠狠挣扎了一番。但在喉咙和麦克风之间,人们显然还是缺乏影响立法的正式制度渠道。

   开设非经营性的私人网站和网页,政府有必要进行预先的资格审批、而又不致于侵犯公民权利吗?似乎公民这个资格还不够格?至少目前的《行政许可法》、两个暂行规定、版权法以及宪法相关权利条款之间,是暗含有不同说法和取舍的。要更深入的讨论这些说法,需要大量的麦克风。但歌中唱到,没有麦克风也没关系,我们至少还有一人一个身历声的喉咙。

   2004-10-10

   --《人与人权》2004年1 1月27期

   (11/3/2004 13:53)

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