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秦晖文集
没有运动的理论与没有理论的运动——十年来的东欧左派
·前言
·一、东欧“左派”的概念
·二、东欧的新社会主义思潮
·三、东欧左派运动的三个阶段
·四、东欧社会民主主义与自由主义的趋同倾向
·五、东欧“左派复兴”的逻辑意义及其结果
·六、俄国左派运动评析
·七、东欧新旧社会党的关系问题
·八、东欧左派内部的派系斗争
十字路口看乡企——清华大学乡镇企业转制问题调查研究报告
·一、问题与调查方案设计
·二、乡企怎么了?
·三、“向低级所有制转”
·四、股份制:名副其实吗?
·五、股份制:怎样操作?
文集
·阿Q二题
·百姓“征”了国家的地
·拜占廷罗马法、中国古代法与中国法制建设
·保卫公产与保卫私产
·北大演讲:中国农民问题(3.23)
·“北京倒萨”的共同底线
·被拐卖者的“责任”问题
·被抗战改变的中国
·彼基金与此基金
·“边缘人第二代”,还是公民的时代?
·并税式改革与“黄宗羲定律”
·不爱国人却“爱国”,只“爱民族”不爱民
·不讲逻辑的“经济学”
·不要民粹主义,也不要精英主义
·“差异权”,还是文化选择权?(又名:反对种族主义:以自由的名义)
·缠足、隆乳与“文化”比较
·产权改革要体现社会公正——对《十字路口看乡企》一文的评论
·产权改革与工人参与——波兰特大国企克拉科夫钢铁联合企业改造的案例分析
·产权改革与民主(外一篇)
·“长沙案例”的联想
·超越派性之争 寻找变革道路——秦晖、汪晖与温铁军之间的一场讨论
·“城市的空气”
·持续五年的“新布拉格之春”——捷克经济转轨评述之二
·传统科举制的技术、制度与政治哲学涵义
·传统中国社会的再认识
·“次优选择”的悲剧
·从传统民间公益组织到现代“第三部门”
·从法治角度看舆论监督(又名:舆论监督与“有错推定”)
·从“荆轲刺孔”到“荆柯颂秦”
·从医改失败看我国公共服务部门的问题
·从“义务”到“志愿”——为“国际志愿者年”而作
·从右派的“保守疗法”到左派的“休克补课”——论匈牙利转轨
·村治与民主:从大共同体本位向公民社会转型中的乡村组织演变(提纲)
·“大共同体本位”与传统中国社会
·大政府小责任
·代议制是宪政机制的自然结果
·但冀惠泽于黎元取经何必上西天
·当代思想史上的“读书奖”事件
·当代中国的“主义”与“问题”
·当代中国的“左与右”
·地方政府的百科全书——评《广西通志·政府志》
·地权归农会不会促进土地兼并?(又名:论地权的真问题)
·地权何以不归农?地权归农又如何?
·地权问题的症结何在?
·第三部门、文化传统和中国改革
·“第三条道路”,还是共同的底线?
·帝制时代的政府权力与责任:关于“大小政府”的中西传统比较问题
·东欧转制私有化“翻船”值得国企改革借鉴
·东欧左派内部的派系斗争
·对话·和解·和谐——秦晖、黄钟关于“和谐社会”的对话支持
·俄罗斯大众私有化评析
·反恐必须反对原教旨主义
·反思大跃进
·访谈:反对把素质教育与考试对立起来
·放手农民发展社会组织
·“分”之罪?不“分”之罪?——俄罗斯大众私有化评析
·风物长宜放眼量:中印经济发展的长时段对比
·改革走到了十字路口
·告别叶利钦时代——俄罗斯转轨进程回顾
·公社之谜——农业集体化的再认识
·公正与否比“激进”与否更重要
·共同体•社会•大共同体——评滕尼斯《共同体与社会》
·关于基尼系数与社会分化问题——与张曙光先生商榷
·关于农村土地制度的思考
·关于穷人住房问题的思考
·关于“新蛮族征服论”与拯救文明之路
·关于自由主义——在杨帆“思想讨论会”的讲演
·官府自律能遏制“圈地运动”吗?
·和谐社会:难得的全民共识
·后农业税时代的乡村社会建构
·呼唤“新重农主义”
·化“边缘人群”为稳定因素
·怀念慎之先生
·基多的城市化与“贫民窟”
·集体与否不是问题
·将迁徙自由重新写入宪法(讨论)
·解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问
·“经济人”与道德的底线
·经济转轨的“奇迹”与“困境”
·经济转轨、社会公正与民主化问题
·京西何夕:迁徙自由与人口隔离
·警惕新农村建设中的三种倾向
·敬畏自然与以人为本在中国并不矛盾
·拒绝“原始积累”
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解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问

论文摘要:

   通过对法律文本解释的几种方法的经验的和理论的分析,本文指出:尽管实践中的具体的法律解释总是存在、有用并有时获得成功(社会接受),但是法律解释无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论进而保证法律适用的方法。除了其他原因外,法律解释的这一难题从根本上是由于,1、司法活动是一种决定他人命运的实践,涉及到综合性的判断,而不是一种个人化的智识性的理解,法律解释在司法的作用是提供决策的一些而不是全部正当理由;2、法律解释要求语言文字的表述,而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程,后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。

   “没有人问我,我倒清楚;有人问我,我想说明,便茫然不解了”。 ——圣·奥古斯丁1 

   “当你……能够说出你所感觉到的东西的时候,这是非常幸福的时候”。 ——塔西陀2

一、问题的界定

   近年来,法律解释在中国法学界和法律界均受到重视,3这表明中国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题,注意对具体案件的考察分析,这代表了一种新的、建设性的制度发展。 然而,任何法律解释,无论是个案研究还是对法律解释方法的研究,都必须注意到:当学者谈论法律解释时,解释总是个人——法官、律师或学者——的一种智识性的追求;而在现实生活中,除最简单的由单人审理的案件外,一切以文字或语言公布出来的具有约束力的法律解释,在几乎所有的现代国家中,都不是单个人对法律条文理解、解释的结果。一些研究的结果已经隐含地或部分地表明,实践中的法律解释是一个制度的产物,即一个权力结构的产物,是一个集体活动的产物,而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。4忽略了这一差别,任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求都必然脱离实际。这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题:个体化的解释方法如何可能为制度或为集体所用。

   这个问题并不能完全否弃法律解释的个体主义研究进路。人们可以辩解,制度是个人之间的互动的产物,个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础;因此,从个体的解释入手仍然是研究法律解释的最佳进路。这种辩解是可能成立的,虽然辩解本身已经隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却,因此,也就必然削减了研究者曾寄予作为方法的法律解释的重要性。然而,这一辩解得以成立的前提条件是,我们能否发现个体使用的正确可靠的解释方法。因此,对这一前提进行经验性和理论性的分析考察,就成为一种必要。

   本文将对人们通常普遍接受的法律文本解释方法略加归类,并逐一进行考察。必须注意,本文集中讨论的是对法律文本的解释。但是,司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中,5因此必然存在与任何案件审理之中,但是,司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中,这时,法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”,其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、对概念术语的重新界定、甚至“造法”。难怪波斯纳要说,解释是一条变色龙。6正因为此,将法律文本或条文的解释和其他法律“解释”分割开来,本身就有问题;本文的这种聚焦则有可能强化这种人为的分割。尽管如此,作为一种论说的战术,本文不得不限定于讨论狭义上的“法律解释”,即法律文本的解释。这并非否弃我在此无法展开的论点,而是因为,法律解释已经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释。而且,从分析的便利来看,我也只能对广义的法律解释采取各个击破的战术;因此对法律文本的解释方法到分析是这一努力的第一步。此外,虽然这里仅仅集中讨论法律文本的分析,其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释,尽管不一定能照搬。当然,在分析过程中,我也不时有所跨越。

   我的研究将表明,尽管有各种法律文本的解释的方法都有某些不错的道理,但人们也无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”,也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。因此,在这个意义上,我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力,可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。在文章最后部分,我将从司法活动和司法解释所要求的特点从理论上简单地回答为什么会是这一结果。

二、文义方法或平义方法

   日常生活中,我们都感到文字是可以解释的。读一本书,我们理解了其中的故事或道理,甚至还能复述。在这个意义上,我们解释了这个文本。而含义似乎就是这么从文字中冒出来的,触动了我们的心智。因此,我们很容易得出结论,意义是文字中所包含的;只要认真阅读,作者注入文字的含义就会在我们的心目中再现出来。也因此,文义解释被当作解读文本的基本方法,并成为法律解释方法的首选。7

   其实,文义解释的方法还可以细分为平义方法和(我估且这样称呼)特殊文义方法。前者的基本要求是,法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。而后者,则强调法律文字具有专业性,不能按照常人的使用习惯来理解,而必须按照法律界的习惯意义来理解。法国学者对《法国民法典》的评价,和德国学者对《德国民法典》的评价,可以分别作为这两种文义解释的代表。8但是,从其哲学设定来看,这两种文义方法并没有根本的差别。两者都假定意义是隐含在语言中的,差别仅仅在于我们后面将讨论的确定平义的语境,即以哪个语境作为平义的参照系。

   如果意义真就隐含在语言之中,那么我们就应当假定,只要懂得语言,我们就应当了解法律。然而,在日常生活中,我们都知道,即使熟练掌握语言,认识每一个字词,即使有很高的文化,至少在很多时候,我们读任何某一专业的书时却也不知所云,比如说一本化学教材,或者是某些现代或后现代的文学评论。这就是所谓的“隔行如隔山”的现象。只有当我们学习了这一专业之后,我们才开始懂得这些语词,甚至我们可能从字里行间中读出意义来。而我们面对的,语词还是这些语词,文本还是这个文本,并没有任何变化。这就表明语词本身不可能具有含义。这里,之所以发生了这种变化,完全是因为作为读者的我们发生了变化。这一现象本身所指明的就是,阅读是读者的一种活动;9意义是读者的创造,在一定程度上是由我们赋予文字的,而不是文字或语词的自然产物。

   语言的意义是人赋予的,这就意味着语言的意义会流变。一个语词在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更。10孟子说过:尽信书,则不如无书。今天的人们通常将这句话中的“书”理解为一个一般概念,因此其含意是一个人的知识不能仅仅来自书本,还需要注重从实践中学习。而据许多历史学家的考证,孟子句中的“书”是专有名词,指的是《尚书》,而不是泛指的书。11如果这种解释是对的,那么孟子的这句话的含意就是说不能仅仅相信尚书的历史记载。然而,时光已经使孟子的“书”的含义在人们的心目中已经发生了变化。这种语义的变化在近代甚至会很快,例如中国100年前的“经济”一词的平义指的就是今天“政治”一词的平义;而十年前颇具贬义的“保守”一词如今已具有相当的褒义。12因此,在阅读文本时,我们就面临着接受该语词的哪一种平义的问题。

   法律中存在着同样的问题。例如“子女”这个词,究竟在法律中指什么?也许2百年前,许多社会都将之仅仅理解为婚生子女,不包括非婚生子女。而2百年后,人们对子女的理解就改变了,包括了非婚生子女。这种理解的改变,并不是由于文字改变了,而是因为人们对子女的理解改变了,人们将子女作了更广泛的理解。波斯纳曾提出一个更加典型的例子。13按照美国宪法,国会有权建立陆军和海军,而没有提到空军(当时的人们无法想象空军);但今天,所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包括有权建立空军,和其他必须的武装力量。这种变化,也并不是文字自身发生了变化,而是人们对这些文字的理解发生了变化。 语词并不仅仅有历时的变化,还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境,那么,即使同一社会中的人们,由于职业不同,他们对同一语词有时也会有不同的理解,因此,一个词可能会出现几个“平义”,从而发生以哪个平义为准的问题。关于孟子话语中的“书”就是一个范例——普通人和文史学者对“书”的平义理解不同。美国曾经有一个案件,一个法律禁止进口植物果实,但不禁止进口蔬菜;有人进口番茄,因此发生了番茄究竟属于植物果实还是蔬菜这样一个问题。14不同的职业团体对这几个词的含义(以及与之相关的种属关系)发生争议。对普通百姓来说,更多的人会认为番茄会是蔬菜,而对植物学家或海关人员来说,番茄则有可能被视为水果。因此,这就会出现平义之争,就会出现按照谁的理解为真的问题,而这个问题又不是语言本身能解决的了,不是该语词的“平义”或“文义”本身能解决的了。

   可能有人会指出,这里重要的是要了解语词和语词所指的物体之间的确定关系,人们一旦把握了这种关系,我们就可以正确理解语言文字。这是非常流行的一种语言的唯实论,或语言的标签理论,即认为一个语言总是指称一个实在的物体,语言的含义就是语词所指的物体,要理解一个语词就是要明白语词的参照物。15因此,要理解植物果实的含义就是要找到与之对应的那个实体。

   然而,这种观点也是站不住脚的。近代的语言学研究表明,语词和实体并没有对应,这种对应是语言使用者的误解。比如说,“我和你”,如果说“我”、“你”均有具体的指称,而“和”就没有一个具体的指称。也许有人会说,“和”在此指的是你我之间的一种关系,但是人们有时会说“老子和耶稣”,“胡适和中国传统文化”这时的“和”显然就不存在一种实在的关系了,而是说话者自己的联想。另一种证明方法就是我们不时会有的“此时无声(文字)胜有声”的经验。此外,还可以考察那些抽象的名词,例如现代性、事实性,以及上面提到的“植物果实”,这些语词尽管为人们广泛适用,却很难指出与之对应的“物”。

   这种不对应关系其实并不仅仅限于“虚词”和“抽象名词”,所谓的“实词”甚至名词也难免。例如,当我们说“你”“我”时,似乎有确定的指称,但是只要想一想,就会发现,这时的指称是随着说话人改变的。结果仍然是你我没有确定的对应实体。一位法国画家曾画过一幅画,上面画了一个大大的烟斗,然而画家在旁边写了“这不是烟斗”几个字;福柯曾就此写作了《这不是烟斗》一文,对物与词的关系作出过精辟分析。16由于不存在语词与事物的这种对应关系,因此,我们就很难寄希望于法律文本的语词与世界上的事物有某种关系,并因此从语词本身去了解其含义。17

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