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秦耕文集
·第二十九章:梦里不知身是囚
·第三十章:肥美的臀部像书一样向两边打开……
·第三十一章:观看一只监狱苍蝇的飞行表演
·第三十二章:我无法体会一个罪犯的那份自豪
·第三十三章:能够直接抵达监狱深处的爱情
·第三十四章:铁打的监狱流水的囚犯
·狱中纪实终结篇:仰天大笑出狱去
·附录之一:监狱:中国人的自由之门(外三篇)
·附录之二:2005年1月21日抓捕秦耕始末
·附录之三:狱中诗草二章
法治时评
·12月4日:“宪法日”变成了“法宣日”
·我与法官的亲密接触
·也谈“作为执政党的法理基础”——批11月7日的《南方周末》
·中国焚烧国旗第一案
·选举制度:中国人心中永久的羞辱
·《西游记》:宪政释义的儿童读本(上)
·《西游记》:宪政释义的儿童读本(下)
·宪政百年轮回:用脚“走向共和”还是用嘴“走向共和”?
·民间公民维权运动的法治主义原则
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·“选举年”:世界民主地图上的香港
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·我国宪法中“罢工权”的存与废
·公共权力是如何自我扩张的?_____评车管所立法
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国际漫笔
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“恶法非法”:从德国命题到中国命题

   
   
    所谓“恶法”,指立法机构受强权操纵,所制定的完全背离了法的正义价值的法律,“恶法”只在表面形式上“好像是”法律,甚至连形式正义也谈不上,它借法的形式出台,本质上则走向法的反面。
     “恶法非法”是二战后西方法律学者提出来的,在当时特指纳粹德国企图使其暴行得以“合法化”法律。之所以提出这个学理命题,有战后德国司法实践的现实需求---纳粹统治时期“依法”受到残害的异见人士能否得到有效赔偿?如果加诸其身的残害是“依法”进行的,正义能否在现在得以实现?在法不溯及既往、法的效力仅及于当下的理论框架内,法的价值如何回归正义?这才有了“恶法非法”的提出。
     中国从上世纪初第一届民选代议制立法机构产生才开始的,不足100年的法制史,有无恶法?中共执掌政权后,宣布借鉴大陆法系,具明显大陆法系形式特征的民国法律全部“非法”,统统废除,并从“54宪 法”开始了社会主义的立法实践。为区分资产阶级法律,中国权威法学家在世界范围的英美法系和大陆法系之外,又自创一系:“社会主义法系”。“恶法非法”的中国命题,将以“社会主义法系”为话题范围。

     那么 ,社会主义法律是否存在“恶法”?
     这需要首先回答什么是法律,然后才能对可以称之为法律的东西进行善恶甄别。当我们试图回答第一个问题时,在当前语境中将遭遇法律的阶级性,并使可能的讨论陷入一个人为巧设的窘局。众所周知,社会义法律是唯一公开宣称自己是“专政”工具的法律,并解释说,自己与资产阶级法律的区别之一就是“坦诚”。
     关于什么是法律,你们已经发现至少可以有两种回答,这就是西方式的回答和东方式的回答。在东方式的法律教科书中,答案是这样的:法是统治阶级制定或认可的,表现了统治阶级意志、并以国家暴力为强制后盾进行实施的行为规范。按照这种定义,法不是“全民契约”,因而不是全体公民的意志,法只是统治阶级把其意志上升为国家意志,“朕即国家”;法律面前也不可能人人平等,法是一个阶级统治其他阶级的暴力工具;国家主权也不在民,而在统治者手中;治理国家的权力无需民授,因为在选举之前,治权就已经掌握在统治者手中了,被治理者本来无权可授,因而一切级别的选举,只能是形式,也必须是形式;法律的作用也不是谋求全民幸福和限制权力,法律的作用是牧羊人手中的鞭子(据说这样吃草,羊才更加幸福)。
     论证这种东方式的“法”的合理性,方法很简单,第一,西方式的法本质也如此;第二,他们不承认?好,那他们就是虚伪的;我们公开承认,因而我们坦诚。
     我们应该注意到,现在这种东方式的“法”已经庞大得装不进“不足100年的法制史”了,其实它与1912年—1949年民国在大陆的立法史已经没有什么关系了,反而与古老的大清律、唐律、甚至秦律倒更是亲如兄弟,相看不厌。它象秦律、唐律一样,属于“钦定法律”,只不过形式略有变更,把“朕”改为“统治阶级”,把“钦定”改为“制定或认可”,如此而已。
     行文至此,我们也不知不觉走入歧途:恶法的中国命题其实是不存在的!恶法不是法律,但它以“有法”为前提;如果我们面对的仅仅是“无法”,那又何从着手谈论法的善恶?
     从立宪政治以降,各国法律均认同 “主权在民”,连我国宪法也写明一切权力归于人民。法治国家最基本的法律原则是:治理者的一切权力都来自民授;授权其治理之后,对治理者的治理水平,还要定期进行“信任考试”,通不过信任投票,则收回授权,择人另授。离开“全民授权”和“择人另授”,公民将无从选择让谁作为自己的“统治阶级”,则我们基本可以判断,这个国家目前只有钦定的“治民律条”而无公民们“保障自己的幸福得以实现”的法律。换言之,此时面对的是“无法”而不是非法,此时讨论“恶法非法”,实属越位,但这个话题是否允许讨论,这件事情本身,将成为可以意外印证我的论点的一个标志。
    2002-3-26

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