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刘晓波文选
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·精于利益计算的末日独裁
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契约中的权利和义务(1)

   古代到近、现代的过渡,从政府制度演进的角度看,是由独裁专制到共和宪政;从社会制度演进的角度看,是从身份制到契约制的转变,也就是由农奴的人身依附向市民的人身自由的转变,与之相伴随的是从习惯法向正规法律的转变。
   
   古希腊的先哲们把“正义”理解为分配上的各得其所(主要是权利分配,而非单纯的财富分配),但古希腊的各得其所的“正义”没有平等可言,而是囿于严格的身份制限定。一个社会中的人们被分为若干等级,每一等级都要严守自己的身份而不可逾越,并从中得到与自己的等级身份相适应的份额。不守身份的逾越就是谋反,必然被镇压。在柏拉图那里,等级秩序就是“国家正义”,他强调“国家正义”高于“个人正义”,个人对国家的服从是首要政治原则之一。柏拉图在《理想国》中,严格地把雅典公民划分了谋划者(统治者)、保卫者(军人)、供养者(工农商等劳动者)三大等级,奴隶不属于公民阶层,连进入三级秩序的资格都没有,而仅仅是主人的工具。亚里士多德也严守自由人与奴隶之间的界限,把奴隶当作“会说话的工具”。这样的身份等级制,在雅典城邦的民主政治中也得到了贯彻。当时,有资格参与雅典政治决策的公民(自由人)仅占总人口的四分之一。
   
   在古罗马及其中世纪,尽管现实中的等级制一直存在,但在观念上,缺少平等内涵的“正义”观,先是得到斯多葛派的“人生而平等”的自然法思想的修正,继而得到了基督教的上帝面前人人平等的信念的修正。随着基督教的强势地位的确定,平等观念和人身保护等思想,深刻地影响了西方的思想家、法学家和神学家的政治观念,也渗透到法律制度演变的进程中。

   
   首先,在古罗马的法律中,民众被分为三个等级,1,正式公民,享有选举权、任职权、自由婚配权、法定的签署商业契约权。同时,还享有家长权,即父亲支配子女、丈夫支配妻子之权和家庭财产(包括奴隶)的支配权。2,准公民,没有选举权和任职权,但有自由婚配权和法定签约权。3,被释放的奴隶,有选举和订约之权,却无任职和自由婚配之权。同时,被授予罗马公民资格的人还享有更大特权,其身体、财产、权利受到法律保障。
   
   在公民之外,“罗马法”不承认奴隶是人,奴隶在法律上归入“物篇”,也就是被判定为“不具有人格的人”(impersonal man),不具有法定权利,不能有财产、无继承权、也不能遗赠财产。奴隶的婚姻无法律地位,子女是私生子,即便女奴的丈夫是自由人,所生子女仍为奴隶。
   
   然而,古罗马法律同时规定,奴隶可以用金钱赎买自由,嫌犯在罪证未确定之前不能视之为罪犯,也就是现代法律文明中的“无罪推定”原则的萌芽。奥古斯都时代之后,由于长期的和平使奴隶的来源急遽萎缩,奴隶的地位逐渐有所改善。比如,禁止杀死无用的奴隶,凡是被主人抛弃的病奴,病愈之后就可成为自由人。暴君尼禄居然也对奴隶保护有所贡献,他规定:主人把奴隶投入野兽圈中供野兽扑杀时要经过文职官员的许可,被虐待的奴隶还可以逃到尼禄的铸像下避难,以等待指派的法官前来听取奴隶的申诉。由此,罗马法院的大门正式向奴隶敞开。在平等对待和人身保护上,这是“罗马法”的一项革命性的进步。之后,多米提安皇帝规定:任意伤害奴隶者有罪;哈德良皇帝规定:非经行政长官许可不得任意杀害奴隶;安东尼·庇护皇帝允许被虐待的奴隶到庙宇中避难,如果奴隶提出受到伤害的确凿证据,该奴隶就可以更换主人。奥理略皇帝的开明观念最值得赞扬,他鼓励受伤害的奴隶在控告主人时,尽量到正式的法院去控诉,而尽力避免在法律之外寻求私下解决。为的是逐渐让正规的法律审判取代残忍的私下报复或法外惩罚。
   
   同时,在平等思想方面,早在公元之初,思想家西塞罗就强调:如果自由不是人人平等的,那自由也就不可能存在。奥理略皇帝在自己的《随想录》中宣布:从一系列先哲的事迹中,“我得到了法律之前人人平等,言论自由,管理众人之事的政府应该尊重人民自由的观念。”及至公元3世纪,大法官乌尔皮安(Ulpian)宣布:“按照自然法则,人类生而平等。”其他法官也主张:当某人究竟是自由人还是奴隶的问题无法解决时,法院的判决应该偏向于“自由”。
   
   正如意大利著名罗马法学家彼德罗·彭梵所言:“罗马人使用aequitas(公正)这个词。……它产生于一个含有‘统一’、‘平等’意思的词根,它生动地体现着法的宣告性原则,即:为单个人的活动确定条件和限度,在人民的意识中,考虑到每个人的理由以及与联合体的其他人的关系,这些条件和限度对于每个人都是平等的。”(《罗马法教科书》 黄风译,中国政法大学出版社1992年版P5)
   
   同时,从公民权利的法律保护上讲,“罗马法”很讲究程序正义,已经具有了各种用于打官司的程序,如“诉讼程序”、“争讼程序”、“律师加入程序”、“辩护和抗辩程序”、“证据提交程序”、“判决与执行程序”等。此外,为了应对特殊诉讼,还制定了“非常程序”。
   
   所以,按照历史学家和罗马法学者的说法,“罗马法”最值得赞美的品质是其保护“个人对抗国家”。在罗马法看来,侵犯个人、侵犯法人与侵犯社会、背叛国家一样,皆是犯罪。
   
   (以上论述,请参见:《世界文明史·恺撒与基督(下)》第八章;《法律与革命》第一部;《罗马法史》第六章;《罗马法教科书》总论)
   
   进入基督教时代,上帝通过先知发布的律令逐渐形成教会的法律,形成了与世俗法律体系平行的“教会法”,罗马人大都具有臣民和教徒的双重身份,因而也要服从双重法律,二者之间的关系错综复杂,既相互冲突又相互制约,既相互排斥又相互渗透。更重要的是,对于人身保护和法律上的平等对待的促进,基督教起到了巨大的推动作用。
   
   首先,教会为触犯了世俗法律的教徒提供了庇护所,也就等于为受迫害者提供人身保护。时至今日,即便在两军交战时期,任何军队也不可以任意进入教堂或宗教圣地,被通缉被追杀被迫害的人可以得到教会权威的保护。
   
   其次,从奥古斯丁的神学开始,教徒就具有了“以良知反抗恶法”的正当权利。当宗教信仰与世俗命令发生冲突时,教徒基于信仰虔诚而对世俗权威的反抗,具有了充分的道义合法性。这种“良知反抗”的正当性就是近现代的“非暴力反抗”的合法性的古代原型。
   
   再次,“上帝面前人人平等”逐渐融入罗马人的观念和制度演变之中。特别是自从格列高利七世在11世纪发动了宗教改革运动之后,基督教在解放奴隶和农奴上起到过关键性的作用。
   
   在中世纪神学家托马斯·阿奎那的神学理论中,基督教的超验价值被植入法学和政治学,他把“正义”确定为上帝法的本质,“在上帝面前人人平等”的宗教信念,落实在世俗政治中,就是“尊严上和交易上的平等”,平等交易的契约化形成法律的正义,即缔约双方在权利上尊严上的对等。国家正义就是通过一定的法治程序实现公共福利,最大的公共福利在于社会的稳定有序。而维持稳定有序的公共福利的关键取决于:法律要平等地对待每个人,在权利分配上让每个人各得其所。同时,在阿奎那的政治学中,他对“良知反抗”的合法性的肯定,直接指向民众对违反契约的暴君的反抗。
   
   正如马科斯·韦伯所言:中世纪的西方确立了“人的法律地位”。也就是相对于统治权力的被统治者权利的伸张在法律上的确立。
   
   
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