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郭罗基作品选编
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
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·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
·“权利”应是“利权”
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·宪法和宪政
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·宪政和民主
·中国人怎样理解民主 ?
·少数服从多数不是多数压迫少数
·少数服从多数不是错误服从正确
·少数服从多数不是民主服从集中
·民主集中制不是民主制
·民主和人权
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·何谓“社会主义法治”?
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·宪政是近代的新型民主
·民主的原则怎样遭到歪曲?
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·法律制度和国家权力
·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
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·没有司法独立就没有法治
·无效的诉讼 有益的开拓
·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
·02实行法治必须树立宪法的权威
·03宪法是否有权威首先在于如何立宪
·04宪法是否有权威还在于如何修宪
·05宪法的内容
·06宪法的精神
·07宪法和宪政
第二章 “依法治国”与民主
·08宪政是近代的新型民主
·09中国人怎样理解民主?
·10民主不是多数压制少数
·11民主不是错误服从正确
·12民主不是为了集中
·13民主集中制不是民主制
·14民主必须和自由协调
第三章 “依法治国”与自由
·15行为规范和人的自由
·16在不自由中争自由
·17自由的冲突与和谐
·18普遍的自由就是平等
·19自由不能没有限制
·20自由的界限是法律
[列出本栏目所有内容]
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26何谓“煽动颠覆国家政权”?


   1979年公布的《中华人民共和国刑法》,有一个国人耳熟能详的条款,那就是第一百零二条:“以反革命标语、传单或其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度”是“反革命宣传煽动罪”,可以判处五年以下有期徒刑,首要分子或罪恶重大的判处五年以上有期徒刑。法律本身十分含糊,法律的执行更是漫无边际。按中国官方的标准,发表“反革命言论”,就是“反革命宣传煽动”,可以定罪判刑。凡是批评政府、批评共产党、批评领导人等犯上的演说、文章、大字报,都有可能被说成“反革命言论”。执行这一法律的结果,多年来严重侵犯了公民的言论自由权。
   §§取消“反革命罪”
   世界各国的法律,就连社会主义阵营的始祖苏联在内,都没有“反革命罪”。刑法上规定“反革命罪”,完全是“中国特色”。从前国民党的刑法和后来共产党的刑法都有“反革命罪”。革命和反革命是政治概念,不是法律概念。革命只是发生在历史上的一定时期,革命过去了,也无所谓反革命。根据短暂的革命和反革命的对立制定长期有效的法律,是根本不科学的。而且,“反革命”这一概念又是不严密的,可以是反对革命的行为,也可以是反对革命的思想和言论。“反革命”概念的不确定性,为镇压思想犯、言论犯、政治犯大开方便之门。经自由化知识分子的一再反对,1996年修订的《中华人民共和国刑法》废除了“反革命罪”,新刑法确立了“危害国家安全罪”。但是,因被判“反革命罪”而在狱的1,000多人,还是继续坐牢。修改刑法的结果,在司法实践中只是改了罪名、换顶帽子。
   相应地,新刑法也取消了“反革命宣传煽动罪”。与“煽动”相关的罪名,在“危害国家安全罪”中是“煽动颠覆国家政权罪”、“煽动分裂国家罪”;在“危害公共安全罪”中还有“煽动群众暴力抗拒国家法律实施罪”。如果确实为危害国家安全的“煽动颠覆国家政权”等等,是有罪的。但现在又用这一条法律来判处某些呼吁政治改革、要求实行民主、批评中国政府和共产党的言论为有罪。改变了法律条文,没有改变法的精神。新刑法的执行,结果和以前判处“反革命宣传煽动罪”完全一样。
   §§“煽动”构成犯罪的要件
   犯罪是一种特定的行为,必须具有犯罪的动机和危害社会的后果。思想和言论不可能构成犯罪。“宣传”是属于思想和言论的范畴,别人可以接受也可以不接受。“反革命言论”仅仅是言论,不是反革命行为。原来刑法上的“反革命宣传罪”就是以思想和言论入罪。“煽动”是行为,必须具有犯罪的动机和危害社会的后果,才构成犯罪。中国的司法机关,在判处“煽动”犯罪的问题上,严重混淆了言论和行为的界限,不是以发生行为的后果,而是以表达思想的言论,作为犯罪的根据。
   何谓“煽动”?法律上的煽动不是文学字眼,不是指演说的煽情的姿态,不是指文章的动人的笔调。“煽动”构成犯罪必须具备如下要件:
   一,煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机,成为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。
   二,煽动者不是表达自己的思想,而是向别人发出行为的信息,不是谈论一般的看法,而是明示或暗示具体的做法,推动别人采取行为。表达思想是属于言论自由;讲出做法,怂恿别人去做,才是煽动。
   三,煽动者必须面对具体的被煽动的对象,向谁煽动?谁受了煽动?否则,煽动者的独白怎么能构成煽动?没有被煽动者,煽动者即使有“颠覆国家政权”的意图,只能叫做犯意表示,煽动不成其为事实。“文化大革命”中常常上演这种滑稽剧,有人在厕所里写了一句不满现实的牢骚,竟被当作“反革命标语”,倾城出动,停工停课,查找“反革命”;找到了,则坐实“反革命宣传煽动罪”。这就是没有被煽动者的“煽动”。假如有人看到了这一句牢骚,是否就成了被煽动者?被煽动者是煽动者选定的对象,煽动者与不认识、没有接触的人不可能发生煽动与被煽动的关系。
   四,在客观方面,被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据,煽而不动,至多只能说明思想影响;或者,被煽动者拒绝合作,煽动也不成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动者的行为与煽动者的意图没有直接联系,也不能由煽动者负责。比如,煽动者的意图是杀张三,结果被煽动者自作主张杀了李四,这就超出了煽动的范围。中国的司法机关判处某些在互联网上发表文章的人犯有“煽动颠覆国家政权”罪。这种所谓“煽动”,非但没有具体的被煽动者,更没有被煽动者的行为来证明煽动。
   五,被煽动者的行为造成危害社会的后果,从而构成犯罪,才能证明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪,教唆者的罪行和程度,取决于被教唆者的罪行和程度。在选举中,竞选者号召选民“投我一票”,也可以说是一种煽动。但被煽动者进行投票是合法行为,因而这样的煽动者并不构成违法犯罪。
   总之,煽动者和被煽动者是共同犯罪,就象行贿和受贿是共同犯罪一样。没有受贿,不能确立行贿;没有被煽动者,不能确立煽动者。中国的法律对于行贿和受贿都有论罪的条款,但对于煽动者论罪的同时却没有对于被煽动者论罪的条款。好象煽动是一种“单相思”。立法中的缺点,被司法机关恶意扩大,他们常常判处没有被煽动者、没有危害社会后果的“煽动罪”,实际上是以言论定罪。
   §§美国审理煽动案件的原则
   美国的法院在审理煽动暴力内乱和非法行为的案件时,确立了“明显而即刻危险”(clear and present danger)原则。这一原则是联邦最高法院大法官霍尔姆斯在1919年提出的。如果以煽动他人从事暴力非法行为论罪,必须举证证明:第一,表意人本人具有从事暴力非法行为的“明显的”故意,并形成目的;第二,表意人的作为可以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为;第三,表意人作为的结果,在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据这一原则,法律只能禁止煽动具体的暴力行为,不能禁止宣传抽象的暴力革命的思想。
   如果不是具有“明显而即刻危险”,言论的有害与无害不能由政府来判断,应交社会公众讨论。即使有害言论,虽然是“明显”的,如果不是具有“即刻危险”,还是不能轻易禁止发表;因为在时间允许的条件下,可以运用更多的言论来预防或救济由它可能或已经产生的害处。⑴由于珍视言论自由的价值,美国对煽动犯罪的限定极为严格,而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言论”的宽容,不是欣赏和鼓励“有害言论”,而是避免因鉴别不清侵犯公民的言论自由权。
   §§“颠覆国家政权罪”的要件
   何谓“颠覆国家政权”?中国的司法机关也作了随意性的解释。
   构成“颠覆国家政权罪”的要件是:
   一,实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴力的机关,如果不是采取暴力的行为,无从颠覆。和平的游行、示威、请愿、集会,不论规模多么浩大、口号多么激烈,只要不使用暴力,不可能犯“颠覆罪”。与煽动相关,煽动者的行为可以是非暴力的,作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是暴力的行为,或预谋中的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪,因而煽动者即使并未直接采取暴力行为,同样犯有“颠覆国家政权罪”。
   二,以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为,不可能是个人的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪,但不是“颠覆国家政权罪”。因此“颠覆国家政权罪”的犯罪主体不是个人,而是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”,他(她)一定是犯罪集团的成员。与煽动相关,煽动者可以是个人,作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪,因而煽动者个人也是构成犯罪集团的一部分。
   三,有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家,不是政府。依据“颠覆国家政权罪”的犯罪客体,必须以事实证明犯罪的动机和后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关,至少煽动者必须具有危害国家主权和领土完整的动机,而被煽动者的行为作出危害国家主权和领土完整的后果,或具有危害国家主权和领土完整的现实可能性。
   §§防止“颠覆国家政权罪”的滥用
   反对政府不是“颠覆国家政权”。政府是管理国家的政治机构,可以代表国家不等于国家,即使现存政府垮台也并非国家丧失主权。而且,政府也可能卖国;卖国政府正是“颠覆国家政权”的工具。
   政府的建立来自人民的同意;人民有权建立政府,也有权反对政府。难道人民对政府只能投赞成票不能投反对票吗?100个人中,99个人拥护,只有一个人反对,也许反对的理由并不充分、并不正确,政府也无权镇压,因为人民中的任何人具有反对政府的利权。一个不能反对的政府,就因为它不是人民授权的政府,即专制政府;而专制政府更是不能不遭到人民的反对。少数人无权废立政府,但可以宣传反对政府的主张,一旦为多数人所接受,政府必须更迭。但如果是一个由选举产生的政府,少数人不接受选举的结果,以暴力推翻政府,虽然不是“颠覆国家政权”,也是违法犯罪,因为少数人违背了多数人的意志。美国的许多大城市都有“革命书店”,出售的书籍中不乏反政府的言论,其中还有60年代毛泽东支持美国黑人民权运动号召推翻美帝国主义的声明。即使宣扬暴力革命,也只是言论,并没有采取行为,因此“革命书店”的经营以及顾客们选购“革命书店”的书籍都是合法的。2002年3月,迈克尔·穆尔(Michael Moore)出版了一本书,书名是《愚蠢的白人》(Stupid White Men),书中批评美国政府“偏离正常轨道去追寻无知和愚蠢”;而布什是“笨人族酋长”、“非法占领总统办公室的人”;号召人们“推翻布什家属集团”,还建议“海军陆战队把布什赶出白宫”。如此明目张胆的反政府言论,非但没有被视为违法犯罪,他的书竟列为畅销书榜首。但针对联邦政府的阿克拉荷马联邦大楼爆炸案则是暴力行为,属于非法,遭到了起诉,主犯被判处死刑。
   反对政府不是反对国家,反对政党又不是反对政府。政党是由人民中的一部分人组成的,而政府是在全体人民中产生的。政党可以执政,但政党本身不是政权机构。政党不允许本党党员反党,却无权禁止人民反党。美国的民主党和共和党经常互相反对,人民既可以反对民主党也可以反对共和党,是受法律保护的。

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