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郭罗基作品选编
·一党专权违宪论
·宪政是近代的新型民主
·民主的原则怎样遭到歪曲?
·民主集中制并非民主制
·法律制度和国家权力
·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
·行政权必须受监督
·没有司法独立就没有法治
·无效的诉讼 有益的开拓
·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
·02实行法治必须树立宪法的权威
·03宪法是否有权威首先在于如何立宪
·04宪法是否有权威还在于如何修宪
·05宪法的内容
·06宪法的精神
·07宪法和宪政
第二章 “依法治国”与民主
·08宪政是近代的新型民主
·09中国人怎样理解民主?
·10民主不是多数压制少数
·11民主不是错误服从正确
·12民主不是为了集中
·13民主集中制不是民主制
·14民主必须和自由协调
第三章 “依法治国”与自由
·15行为规范和人的自由
·16在不自由中争自由
·17自由的冲突与和谐
·18普遍的自由就是平等
·19自由不能没有限制
·20自由的界限是法律
·21人身自由是最低限度的自由
·22居住自由是人身自由的延伸
·23思想自由是精神的天性
·24能否“统一思想”?
·25言论自由是利权不是义务
·26何谓“煽动颠覆国家政权”?
·27新闻出版自由是利权不是权力
·28“舆论一律”有什么好处?
·29结社自由是人身自由和表达自由的结合
·30组党自由是公民的参政利权
·31自由和民主的根源是人权
第四章 “依法治国”与人权
·32人权在中国
·33人权问题上的分歧是什么?
·34中国政府在人权问题上的迷思
·35人权的共同标准和不同标准
·36人权的结构
·37追求人权的历史过程
·38人权和国权、主权
·39人权和公民权
·40国际人权宪章和中国公民利权
·41公民的基本利权和义务
·42人权和法律
第五章 “依法治国”与法律
·43什么是法律?
·44人民为什么要守法?
·45政府为什么要守法?
·46政府的合法性何在?
·47法律和经济
·48市场经济是法治经济
·49法律和所有权、所有制
·50法律和道德
·51法律和正义
·52法律和宗教
·53行为规范和社会秩序
·54法律制度和法律文化
第六章 “依法治国”与政权
·55法律制度和国家权力
·56国家权力的集权和分权
·57立法权
·58行政权
·59司法权
·60取消一党专权
·作者自传
2005
·论赵紫阳的意义——为“赵紫阳与中国改革”研讨会所作的书面发言
·论赵紫阳之为人
·政党窃国 公器私用
·不懂马克思主义的人在“坚持马克思主义”
·构建和谐社会从公正处理六四开始
《关于“中国人权”事件的郭罗基访谈录》
·“中国人权”创业史上的可敬人物 ——郭罗基访谈录之一
·《我和刘青:从民主墙到“中国人权”》——郭罗基访谈录之二
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04宪法是否有权威还在于如何修宪


   §§中国的修宪太频繁
   中国的立宪阶段已经过去,不需要重新立宪,需要的是修宪。立宪阶段没有树立宪法的权威,只能通过修宪来补救。
   宪法的修改在任何国家都是不可避免的。修宪的必要性在于,或是在实行过程中暴露了设计上的不合理,或是即使设计上合理由于社会的发展而部份条款的适用和效力发生了问题。中国的宪法也需要修改,但过于频繁。
   1954年《中华人民共和国宪法》颁布后,不到30年经三次全面修改,形成了四部宪法。每次修改都是成立宪法起草委员会或宪法修改委员会,重新起草,形同制宪。1975年宪法对1954年宪法具有原则性的改动,实际上是宪法废弃。确立1975年宪法的“无产阶级文化大革命”,废弃了1954年宪法,其结果等于一场政变。⑴1982年宪法对1978年宪法也有结构性的改动,实际上不是同一宪法自身的修改。
   对1982年宪法进行的修改,又已经是三次了。最近的第三次宪法修正案中有一条,将私营经济“是社会主义公有制经济的补充”改为“是社会主义市场经济的重要组成部份”。前者正是1988年的修正案;这就是说,1999年是对修正的修正。或许,若干年之后,这一修正的修正又将成为修正的对象。
   宪法的多变,不利于树立宪法的权威。宪法的严肃性、稳定性是确立宪法秩序、维护宪法权威的必要条件。宪法权威的重要方面正是体现于修改过程,如果一个国家的宪法到了可以随时修改、随便修改的程度,等于没有宪法。
   §§需要修改的是宪法的框架
   为什么宪法的修改太频繁?
   宪法多变的原因之一是在于内容。宪法内容一改再改,正是表明设计上的不合理。共产党的法学理论认为,宪法的作用是使党的意志变为国家意志。因此,宪法就成了共产党的政治宣言以及路线、方针、政策的汇编。宪法条文过于具体、繁琐,随着时间的推移而迅速失效,不得不修改。1982年宪法是中共十二大之后的产物。十三大之后的1988年和十四大之后的1993年进行了两次修宪。最近一次修宪的六条内容,又是中共十五大提出的方针、政策方面的变化,如果不修宪,执行中共十五大的决议似乎就没有合法根据。可以想见,中共十六大之后,又要修宪了。
   九届人大二次会议的宪法修正案中,将农村的经济组织改为“实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。事实上此种“体制”早就在实行。修宪之前私营经济作为“社会主义市场经济的重要组成部份”也早已存在。先是宪法的条文束缚了改革,造成改革违宪,再以修宪来批准改革。新的宪法条文是否还会造成改革违宪?坚持改革与维护宪法发生了矛盾。为了坚持改革,一而再、再而三地违宪,宪法的权威将荡然无存。但为了维护宪法而放弃改革,等于以概念限制现实,舍本逐末。修宪是必要的。修宪的必要性在于减少往后修宪的必要,而不是为再修宪创造条件。真正需要修改的,不是宪法的条文,而是宪法的框架。美国立宪200多年,社会已经发生了很大的变化,但宪法还有应变的能力;因为宪法的框架内能够容纳社会发展的不同阶段,它是“活的典章”(a
   living
   document)。中国的宪法修改不应当把已死的条文再改成将死的条文,而是要把死的条文改成“活的宪法”,这就是说要改成能够容纳社会未来发展的框架。既然宪法是人民和政府之间的契约,它的内容只是规定人民和政府之间基本的契约关系,其他的内容特别是有关经济政策和社会生活的具体规定应当抛弃,这样才不至于随中共代表大会的召开而起舞,亦步亦趋地修宪。
   §§严格规定修宪程序
   宪法多变的原因还在于程序。修宪的程序太简单,也为频繁修宪提供了方便。中国的四部宪法都将修改宪法列为全国人民代表大会的职权。1954年宪法和1982年宪法规定得稍为具体:“由全国人民代表大会三分之二以上多数通过”。1982年宪法又增加“由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上代表提议”。实际的修宪过程比这更简单。所有的宪法修正案都是由中共中央提出。1970年的“宪法起草委员会”由中共中央政治局委员、候补委员23人和各省、自治区、直辖市党的核心小组负责人24人,再加上“其他”8人组成,全部是共产党员。1978年的“修改宪法委员会”竟完全由中共中央政治局委员、候补委员26人组成。中共中央炮制的任何宪法修正案作为全国人民代表大会常务委员会的提议,经全国人民代表大会三分之二以上多数通过,都是轻而易举的事情。
   根据人民主权的原则,制宪权属于人民。立法权属于国家权力机关。宪法不仅高于其他的法律,而且高于制定法律的国家权力机关。宪法的制定和修改应有不同于立法程序的特殊程序。宪法的权威高于全国人民代表大会,全国人民代表大会的权力正是来源于宪法。将宪法修改作为全国人民代表大会的职权,这是违反宪法至上的原则的。
   美国宪法规定,宪法修正案的提出可以循两种途径:一是由国会参议院、众议院各以三分之二多数议员通过后提出;或者由国会应全国三分之二的州的要求而召开的制宪会议提出。修宪案无论怎样提出,都应由全国四分之三多数的州议会或四分之三多数的州制宪会议批准。在法国、澳大利亚和爱尔兰,宪法修正案的最后批准,需经全体公民投票表决。在瑞士联邦,宪法修正案经全国23个州的议会多数通过后,还需全国公民投票的多数通过。从1848年到1993年,将近150年间,瑞士共提出143个修宪案,得到通过的是104个,没有通过的占27.3%。最近的一次是2001年12月2日就废除军队法案进行公投,结果为公民的多数所否决。中国的修宪案是没有一次不通过的。
   为了维护宪法的权威,中国也需要规定严格的修宪程序,可以考虑由全国人民代表大会三分之二多数通过的修宪案,再经全国四分之三的省、市、自治区人民代表大会批准,甚至经公民投票批准。
   §§以释宪减少修宪
   宪法与现实的矛盾并非都要修宪,还可以动用解释宪法的程序来解决,只有在用尽了释宪的手段仍无法解决时才考虑修宪。宪法解释可以促成宪法变迁,以适应社会发展的需要。宪法解释也是维护宪法权威的重要职能。但在中国基本上没有宪法解释的实例,因为宪法并未认真实行,宪法和现实的脱节已习以为常,所以就不需要解释了。
   1954年宪法没有明确规定宪法解释的职权所属。1975年宪法对宪法监督、宪法解释都没有任何规定。1978年宪法恢复了全国人民代表大会宪法监督的权力,第一次规定全国人大常委会行使宪法解释的权力。1982年宪法仍然规定全国人民代表大会有“监督宪法的实施”的职权,又规定全国人大常委会有“解释宪法,监督宪法实施”的职权。宪法解释的职权,或是没有规定,或是赋予立法机关。立法机关行使解释宪法的职权,容易流于解释立法意图,或者用修宪来代替释宪。宪法之所以需要解释是因为在实践中发生了问题,只能用宪法本身来解释宪法,限定它的客观作用。在宪法和法律的实践中最有发言权的是司法机关。法治国家通常都是由司法机关作宪法解释。中国的宪法保障体系,在建立宪法法院之前,可以考虑将宪法解释的职权赋予最高人民法院。
   §§护宪和行宪是前提
   宪法修改可以有两种不同的方向:一是完善宪法的精神,一是背离宪法的精神。南美洲的一些国家,现任总统为了寻求连任,纷纷修改宪法。台湾李登辉执政的10多年,宪法已经修改了5次,修宪一次总统的权力就扩大一次。所以修宪可以是积极的,也可以是消极的;可以是护宪,也可以是违宪。积极的修宪必须同护宪相联系,在护宪的前提下修宪。
   创立一部宪法,只有能够实行才有意义;纸上的宪法无论多么完美,不过是文字游戏。同样,也只有能够实行的宪法,加以修改才有意义;在宪法得不到尊重的地方,无论怎样修改,还是得不到尊重。树立宪法权威是以宪法的兑现为必要条件,而宪法的兑现又以宪法的稳定为必要条件。
   立宪和修宪均以护宪和行宪为前提。
   §§造就宪法传统从维护现行宪法做起
   一般来说,树立宪法的权威,没有争议;具体来说,树立现行的《中华人民共和国宪法》的权威,是否可行?
   现行的《中华人民共和国宪法》,并未严格执行。现实中的弊端,主要的问题不是源自宪法,而是违反宪法。共产党的一党专权就是违宪的。违宪不违宪一个样,宪法的作用何在?所以,不是宪法不能用,而是宪法不发挥作用。如果抛弃现行宪法,必须进行一场革命。革命以后,又重新面临如何树立宪法的权威,问题并没有解决,只不过推迟。在缺乏宪法传统的地方,变革宪法并不能立即树立宪法的权威。维护现行宪法,无非是确定一个造就宪法传统的现实的起点,在稳定的前提下求其兑现,并不意味着对它的全盘肯定。现行宪法并不能满足实行法治的要求,因此不能不修,但又不能速修,只能逐步推进,以至根本改观。对中国问题素有研究的美国学者黎安友教授支持这样的主张:“我个人也认为应从真正实行现在的宪法开始,然后考虑到一些变化。变化要小一点,逐步来,不要一下子作很大的改变。”“尽可能地以现有的宪法为基础加以发展。”⑵香港的宪法学家研究所得也是如此:“在现阶段,比较重要的课题是切实实施宪法,把它落实。至于修改,则应当极端审慎,千万不可轻举。只要能把已经定下来不尽完善的宪法予以落实便善莫大焉。一旦宪法威信建立起来,以后再作必要的小修也较为容易。这样,中国的宪政也就可能有稳固的基础和长远光明的前程了。”⑶
   修宪、护宪和行宪靠谁?要做到“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,主要的责任在政府;但要改造政府,塑造一个好政府,主要的责任又在人民。行宪必须显示人民的力量,监督政府去做。
   中国的政治反对派应当学会运用宪法权威,迫使当权者实行法治;同时,自己也要善于在宪法的范围内提出诉求。如果为了反对共产党的不民主而反对宪法,也是破坏法治。或者,以为只要诉求合理就可以不顾宪法,为所欲为,即使诉求一时实现也没有法治的保障。进一步说,藐视宪法权威的反对派上台,同样也不会实行法治。人民有什么理由在不讲法治的共产党之外支持另一个同样不讲法治的反对派?
   注:
   ⑴在我之前,已经有人发表过“文化大革命是一场政变”的看法,不敢掠美,但一时找不到出处。
   ⑵见何频《在现有宪法的基础上发展民主──访哥伦比亚大学教授黎安友》,《中国之春》1994年3/4月号。
   ⑶翁松燃编《中华人民共和国宪法论文集续集》,第276页,香港中文大学出版社,1987年。

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