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郭罗基作品选编
·立宪和修宪
·以人民争取利权运动兑现宪法
·一党专权违宪论
·宪政是近代的新型民主
·民主的原则怎样遭到歪曲?
·民主集中制并非民主制
·法律制度和国家权力
·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
·行政权必须受监督
·没有司法独立就没有法治
·无效的诉讼 有益的开拓
·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
·02实行法治必须树立宪法的权威
·03宪法是否有权威首先在于如何立宪
·04宪法是否有权威还在于如何修宪
·05宪法的内容
·06宪法的精神
·07宪法和宪政
第二章 “依法治国”与民主
·08宪政是近代的新型民主
·09中国人怎样理解民主?
·10民主不是多数压制少数
·11民主不是错误服从正确
·12民主不是为了集中
·13民主集中制不是民主制
·14民主必须和自由协调
第三章 “依法治国”与自由
·15行为规范和人的自由
·16在不自由中争自由
·17自由的冲突与和谐
·18普遍的自由就是平等
·19自由不能没有限制
·20自由的界限是法律
·21人身自由是最低限度的自由
·22居住自由是人身自由的延伸
·23思想自由是精神的天性
·24能否“统一思想”?
·25言论自由是利权不是义务
·26何谓“煽动颠覆国家政权”?
·27新闻出版自由是利权不是权力
·28“舆论一律”有什么好处?
·29结社自由是人身自由和表达自由的结合
·30组党自由是公民的参政利权
·31自由和民主的根源是人权
第四章 “依法治国”与人权
·32人权在中国
·33人权问题上的分歧是什么?
·34中国政府在人权问题上的迷思
·35人权的共同标准和不同标准
·36人权的结构
·37追求人权的历史过程
·38人权和国权、主权
·39人权和公民权
·40国际人权宪章和中国公民利权
·41公民的基本利权和义务
·42人权和法律
第五章 “依法治国”与法律
·43什么是法律?
·44人民为什么要守法?
·45政府为什么要守法?
·46政府的合法性何在?
·47法律和经济
·48市场经济是法治经济
·49法律和所有权、所有制
·50法律和道德
·51法律和正义
·52法律和宗教
·53行为规范和社会秩序
·54法律制度和法律文化
第六章 “依法治国”与政权
·55法律制度和国家权力
·56国家权力的集权和分权
·57立法权
·58行政权
·59司法权
·60取消一党专权
·作者自传
2005
·论赵紫阳的意义——为“赵紫阳与中国改革”研讨会所作的书面发言
·论赵紫阳之为人
·政党窃国 公器私用
·不懂马克思主义的人在“坚持马克思主义”
·构建和谐社会从公正处理六四开始
《关于“中国人权”事件的郭罗基访谈录》
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不是反对立法,而是反对立恶法

对香港基本法23条本身作何评价?
    讨论香港特区政府对基本法23条自行立法问题,首先需要对基本法23条本身作一评价。
    基本法23条作如下规定:“香港特别行政区政府应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”这些规定,有合理的,也有不合理的。合理就是合乎法理。“叛国”、“分裂国家”、“煽动叛乱”、“窃取国家机密”,在任何国家都是不允许的,香港特区政府制定法律予以禁止,当然是合理的。另外一些规定是不合理的。
    禁止“颠覆中央人民政府”,将“颠覆罪”指向政府是不合理的。在基本法起草过程中,原22条列有“颠覆罪”,因咨询时反对意见强烈,一度取消。一九八九年“六四”之後通过的基本法,不仅恢复了“颠覆罪”,而且将颠覆的对象移作政府,是立法过程中的倒退。政府是可以改变、可以更迭的,即使政府垮台了,并非国家的灭亡。美国的共和党政府上台,也可以说是民主党政府被“颠覆”了。这是在选举中政党竞争获胜的结果,完全合宪合法。既然是人民授权产生了政府,人民也有权重新建立政府。以“颠覆罪”维护现有政府的神圣不可侵犯,是扼杀人民的倒阁权。

    “禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行活动”。中国内地也没有这样的法律,否则外国的政党或政治团体就不能在中国进行访问。“禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。中国内地同样没有这样的法律,否则首先是中国共产党严重违法。中共中央有一个对外联络部,专门负责“与外国的政治性组织或团体建立联系”。中国共产党不但与外国的共产主义政党“建立联系”,也与非共产主义政党如日本的自由民主党、公明党等“建立联系”。前中共中央政治局候补委员、现政治局常委曾庆红,没有任何政府职务,但他可以率团访日,与政界广泛接触。连中国内地都没有的法律强加于香港特别行政区,是完全不合理的。
    基本法23条中合理的规定又是不具体的,在执行中,合理的也可能变成不合理的。特别是,什么叫做“煽动叛乱”?什么叫做“窃取国家机密”?任意解释,很可能成为压制言论自由和信息交流的工具。
    基本法23条本身存在的弊病,到目前为止,还没有全部显现出来。
    如果香港特区政府对基本法23条自行立法,应当对不合理的方面作出严格的限制,克服它的消极作用,对合理的方面作出明确的界定,防止在执行中走样。
    但是,香港特区政府的立法意图,显然不是去消除基本法23条的弊病,而是秉承北京的旨意制约香港的人民。
    民主派的对策
    香港民主派的对策,有两种选择:一,为了抵制香港特区政府的不良立法意图,反对立法。二,不反对立法,而是在立法过程中表达民主诉求,以香港人民的民意压倒或改变特区政府的不良立法意图,对基本法23条中不合理的方面作出严格的限制,对合理的方面作出明确的界定。
    反对立法并不是一种优选。为什么?
    第一,香港特区政府自行立法是一种重要的权力。有权可以不用,那只能暂不立法,不能反对立法。反对立法就是自行放弃权力。
    第二,反对立法和拥护立法变成一种简单的政治表态,容易造成人民之间的对立和分裂。反对立法的人举行一次游行,拥护立法的人也举行一次游行,今後很可能形成对立的两派:反对立法派和拥护立法派。一旦分派,影响深远。中国的“文化大革命”已经提供了教训,根据简单的政治表态划分派别,往往引起盲目的冲突。其实,反对立法的不一定都是民主派,拥护立法的也不一定都是保守派、亲共派。香港大律师公会的声明中提出的反对立法的论据主要是,香港现有的法律完全可以保证基本法23条的实施,所以不需要另行立法。如果以香港现有的法律去保证基本法23条的实施,那就糟了!基本法23条本身的弊病将从潜在变成显在。香港特区政府的立法意图主观上也是为了保证基本法23条的实施。反对立法与主张立法的最终目的居然是一致的。这就是因为把反对立法或拥护立法看成重要的政治表态,而表态後面深层的政治诉求却忽略不计了。
    第三,基本法23条的弊病已经是客观的存在,反对立法并不能消除弊病。不立法,它仍然是有效的,除非修订基本法、取消23条,否则,长此以往那些弊病总有一天会发作。当然,立法的结果,或坏或好,或是加重弊病,或是减轻以至消除弊病。重要的是在立法的过程中进行较量。立法还有两种可能,民主派可以力争好的可能,避免坏的可能;不立法只有一种可能,那就是等待基本法23条本身的弊病发作。
    不反对立法,而是在立法中较量,这是将表态政治、街头政治提升到更高的层次。反对立法即使成功,这一次中止,香港特区政府的不良立法意图不会就此打消,而是蓄势待发,还有下一次。在没有实行普选的地方,谈不上立法的公正。从现有的香港立法机构的组成来看,非常需要用议会外的立法诉求来冲淡和抵消议会内的立法不公正。只有在立法的过程中显示民意,才能压倒或改变香港特区政府的不良立法意图,从而为香港的人民立法时代开辟道路。在立法过程中较量,是挖心战;反对立法,只是外围战。香港本是英国的殖民地,有自由无民主。香港人民也需要在立法过程中学习民主,反对立法则将丧失一次极好的演练的机会。
    严格的限制
    香港民主派的注意力应转移到怎样立法?立什么样的法?
    立法的程序不能跳跃,必须按部就班。变小圈子立法为公开立法,在咨询中形成立法大讨论,在大讨论中对基本法23条的不合理方面提出严格的限制。
    什么是“颠覆罪”?
    “颠覆”是指危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家,不是政府。政府是管理国家的政治机构,可以代表国家,不等于国家。《中华人民共和国刑法》将“颠覆国家政权”列入“危害国家安全罪”,第一百零二条对“危害国家安全”的定义是“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”。香港基本法23条中的“颠覆中央人民政府”罪,将颠覆的对象定为政府而不是国家,即使按《中华人民共和国刑法》的标准也是不能成立的。将来修改基本法时,应将“颠覆罪”与反政府剥离。在修改以前,则作如下限制:所谓“颠覆中央人民政府”,只有在涉及危害国家主权和领土完整的意义上才是犯罪;不涉及危害国家主权和领土完整的反政府言论不为罪。反对政府不一定是颠覆国家,而且政府还可能勾结外国成为颠覆国家的工具。政府是可以反对的;有权建立政府的人,就有权反对政府。难道人民对政府只能投赞成票不能投反对票吗?少数人无权废立政府,但反对政府不是犯罪。即使反对政府的理由不充分、不正确,政府也无权镇压。反对政府不是颠覆国家;批评政府不是反对政府。中国内地的司法机关有一种逻辑:批评政府就是反对政府;反对政府就是颠覆国家。在大讨论中,一定要从立法上防止中国内地的司法逻辑延伸到香港。
    “颠覆”是暴力的行为。国家本身是暴力的机关,不使用暴力无从颠覆。因此,和平的游行、示威、请愿、集会,不论规模多么浩大、口号多么激烈,只要不使用暴力,不可能犯“颠覆罪”。多数人选举的政府不容少数人以暴力推翻;少数人可以反对政府,但不允许以暴力推翻政府。以暴力推翻政府虽然不一定是颠覆国家,也是犯罪。
    “颠覆”是集团的行为。个人不可能颠覆国家,个人可以因使用暴力而犯罪,但不是“颠覆罪”。“颠覆”的犯罪主体是暴力集团。如果某些个人被判为犯有“颠覆罪”,因为他(她)是暴力集团的成员。中国内地的司法机关判处某些个人而且是毫无暴力倾向的个人犯有“颠覆国家政权罪”,完全是枉法胡判。
    “禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行活动”。
    外国的政治性组织或团体不在香港特区的管辖之内,这条法律禁止的对象在香港是不存在的。这种叙述不是严密的法律规定,而是中央文件的指示。在基本法修改之前,作如下限制:这里所说的“外国的政治性组织或团体”是指恐怖组织或阴谋团体;这里所禁止的“活动”,是指危害中国和香港的活动。
    “禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。
    在基本法修改之前,作如下限制:这里所说的“外国的政治性组织或团体”,也是指恐怖组织或阴谋团体。这里所禁止的“联系”是指违反香港的法律和所在国法律的联系。
    明确的界定
    中国的法律失之笼统、模糊。中国领导人就需要不明确,以便“从严从重”或“从宽从轻”,上下其手。
    基本法23条所列的“叛国”、“分裂国家”、“煽动叛乱”、“窃取国家机密”,均需一一作出明确的界定。其中,尤以“煽动叛乱”最为困扰。香港特区政府倾向于为“煽动性言论”定罪,不论口头的、书面的,还是电子形式的,发表的有罪,听到的也有罪,知情不报的还有罪。这就不是惩罚“煽动叛乱”,而是惩罚言论自由。
    “叛乱”有罪,“煽动叛乱”当然也有罪。“煽动”和“叛乱”不能分离,“煽动”是行动,不是言论。
    “煽动叛乱”构成犯罪必须具备如下的要件:
    一,煽动者主观方面具有可以证明的叛乱动机,成为犯罪的故意。无意之中说错了话不可能成为煽动。
    二,煽动者不是表达自己的思想,而是向别人发出行动的信息,不是谈论一般的看法,而是明示或暗示具体的做法,推动别人采取行动。表达思想是属于言论自由,讲出做法,怂恿别人去做,才是煽动。
    三,煽动者必须面对具体的被煽动的对象,向谁煽动?谁受了煽动?否则,煽动者的独白怎么能构成煽动?没有被煽动者,煽动者即使有叛乱意图,只能叫做犯意表示,煽动不成其为事实。“文化大革命”中常常上演这种滑稽剧,有人在厕所里写了一句不满现实的牢骚,竟被当作“反革命标语”,倾城出动,停工停课,查找“反革命”;找到了,则坐实“反革命宣传煽动罪”。这就是没有被煽动者的“煽动”。假如有人看到了这一句牢骚,是否就成了被煽动者?被煽动者是煽动者选定的对象,煽动者不认识、没有接触的人不可能发生煽动与被煽动的关系。
    四,在客观方面,被煽动者的叛乱行动与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据,煽而不动,至多只能说明思想影响;或者,被煽动者拒绝合作,煽动也不成其为事实。被煽动者的叛乱行动才能证明煽动者的“煽动叛乱”。被煽动者的行动与煽动者的意图没有直接联系,也不能由煽动者负责。比如,煽动者的意图是杀张三,结果被煽动者自作主张杀了李四,这就超出了煽动的范围。中国内地的司法机关判处某些在互联网上发表文章的人犯有“煽动颠覆国家政权罪”。这种所谓“煽动”,非但没有具体的被煽动者,更没有被煽动者的行动来证明煽动。

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