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郭罗基作品选编
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·宪法权威的源泉(三):中国如何树立宪法的权威?
·中国的人权和法制
·论“收容审查”的违宪性
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·“严 打”是破坏法制的
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·《共产党违法案纪实》我对“六 四”事件的保留意见
·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
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·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
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·《共产党违法案纪实》公民上书(五)
·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
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·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
·行政权必须受监督
·没有司法独立就没有法治
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法律制度和国家权力

任何有组织的群体,所有的成员都具有平等的利权,由利权产生管治群体的权力。在一切权力中,国家权力是全社会的公共权力;不仅管治的范围不同,管治的性质也不同,它的特殊性是以军队、警察、法庭、监狱为手段来行使的权力。在一国之内,国家权力是最高的权力,叫做国家政权;在国际之间,国家权力是独立的权力,叫做国家主权。
    任何有组织的群体都要为自己的成员制定规则。国家这种有组织的群体所制定的规则就是法律。法律比其他规则都要复杂。法律提供分门别类的强制性行为规范,法律与法律之间的关系是法律结构。法律规范和法律结构的总和形成体系,就是一个国家的法律制度(legal system),简称法制。任何国家,现有的法律规范和法律结构总是自成体系的。但现有的体系不一定是应有的体系。因此,一个国家的法律制度也可能并不充分体现这个国家的性质。
    国家权力的职能和法律制度的职能
    中国古代的法家很重视法制。商鞅说:“民众而奸邪生,故立法制,为度量,以禁止。法制不明,而求民之行令也,不可得也。”⑴这种法制是为统治老百姓而设立的。在国家权力和法律制度的关系上,国家制定了法制而自身不受法制的约束。法家明确地讲出了自己的主张。不论讲与不讲,世界各国的古代社会大体都是如此,国家权力的职能总是大于或高于法律制度的职能。按照常理,如果一个组织的首领制定的规则要求所有成员遵守而自己不遵守,而且所有成员还可以按对自己的亲疏远近而不同程度地遵守,那么这个组织就是“黑社会”。人类社会几千年所公然实行的却是“黑社会”的规矩。直到近代社会走向民主化,事情才发生了变化,国家权力的职能和法律制度的职能趋向于重合,国家权力的统治同时就是法律制度的统治。运用法制的民主政治即法治(rule of law)。民主政治可以不用法制,这就是直接民主;法治可以不是民主政治,这就是法家之治。民主的法治和立宪政治(constitutionalism)是同义语。
    法治的合理性
    现代法治社会的来到是人类文明长期发展的结果。法治追求公平、正义的社会秩序。人们可以依法确定和预见政府对公民采取的行为,才能免于恐惧。
    法治也不是毫无弊病。美国喧嚣一时的O.J.辛普森案件,显示了法律上的正义和道德上的正义的冲突。按照情理判断,公众都认为O.J.辛普森杀了人。在民事诉讼中,他被判对受害人家属作出赔偿。但在刑事诉讼中,他却被无罪开释。因为根据美国宪法第五修正案,刑事案件的被告有权不回答对自己不利的诘问。O.J.辛普森利用这一利权,在受审的全过程中拒绝回答检察官的任何提问。检方提交的证据又是警察在申请搜捕状之前取得的,违背了“证据来源合法性”的法治原则。律师们对这些证据尽量挑剔,也确实找出一些漏洞。宣布O.J.辛普森无罪是对宪法的尊重和坚持法律程序的公正。严格说来,不是O.J.辛普森无罪,而是在法庭上难以证明他有罪。但这一结果,引起多少美国公民因O.J.辛普森蓄意杀人的冷酷和他本人以及律师们逃避刑责的狡猾而为之痛心疾首,不禁在电视机前挥泪斥责。无论如何,为坚持法治而公开地放过了一个杀人犯,还是比人治社会不公开地滥捕、滥杀无辜的害处要小。美国的法治强调保护好人,有时也保护了坏人;中国的人治强调惩罚坏人,往往惩罚了好人。法治社会的冤案少而不难纠正;人治社会的冤案多且难以纠正。迄今为止,没有比法治更好的社会,因此它具有历史上相对的合理性。
    法制与法治
    法制(legal system)与法治(rule of law)在汉语的普通话中发音相同,而其意义不同。
    第一,法制即法律制度是与国家权力相联系而存在,凡是有国家权力的地方都有某种相应的法制,哪怕不健全、不合理的法制,也还是法制。法治是与国家权力的民主化相联系而存在,只有民主国家的法制才能实行法治。
    第二,任何法制都必须由国家权力保证其实施,国家权力如何保证则又当别论。保证法制实施的国家权力自身也纳入法制的轨道,以法律至上的原则代替权力至上的原则,这才是法治。
    第三,任何法制都要求人们守法,但守法的范围可大可小。实行普遍守法的原则,不允许存在法律之上或法律之外的特权,这才是法治。
    法家的统治与法律的统治
    梁启超是把西方的现代意义上的“法治”概念引入中国的第一人。他却误以为中国古代法家的主张就是“法治”,把儒家和法家区分为人治主义和法治主义,而後这种区分甚为流行。从前人们认为儒家和法家的区分是礼治和法治。梁启超强调法治和人治的对立是正确的,将法家归入与人治对立的法治是不正确的。儒家的礼治和法家的法治均为君王牧民之术,同样都是人治,所以在历史发展中合流而为历代帝王所采纳,变成“内法外儒”。
    人治并非没有法,法治也离不开人。人治的“人”,不是一般人,不是任何人,而是掌握国家最高权力的人。古代,无论什么人,哪怕他是乳臭未干的小子、懵懂无知的白痴、昏聩糊涂的老朽,只要登上皇帝的宝座,立即就变得“睿智圣明”,法力无边。所谓“人治”,就是掌握国家最高权力的人超越法律,仅凭自己的意志进行直接的统治。人治也需要法律。人治的法律不过是统治者手中任意拨弄的工具。人的权威在法之上,是为人治;法的权威在人之上,是为法治。
    中国古代的法治是法家的统治(rule by law),不是法律的统治(rule of law)。法家的统治实质上是人治,它与法律的统治是不同的。
    第一,法家的统治以法律为工具,主张由帝王采用严刑峻法来统治人民,只能是专制政治。法律的统治以法律为权威,政府不但以法律进行统治,而且自身也为法律所统治,因而是民主政治。
    第二,法家的统治奉行权力至上的原则。法律的统治奉行法律至上的原则。
    第三,法家的统治只要求人民守法,而统治者可以不守法。法律的统治实行普遍守法的原则。美国法学院的图书馆都刻有这样的格言:“不服从于人,只服从于上苍和法律。”总统犯法,照样要追究。在“水门事件”中,美国最高法院命令尼克松总统交出录音磁带,作为呈堂的证据。尼克松拒绝服从,结果导致总统下台。克林顿总统在性骚扰案件中作伪证,美国国会立即依法启动弹劾程序。
    法家的统治只是形式上的法治,法律的统治不仅是形式上的法治,而且是实质上的法治。即使政府行为完全合法,也可能只是形式上的法治。如果法赋予政府采取专横行为的权力,就像纳粹德国的法,政府当然乐于守法。所以,问题还在于是什么样的法?法治不是恶法之治。法律的统治,法律的性质必须体现人民的意志,由人民代议机关或人民公决产生;法律的内容必须保障人权,限制权力。实质上的法治是人民以自己制定的法律来支配自己。人人受法律的支配;支配人人的法律又来自人人。法家的统治,法律只是体现统治者的意志,统治者制定的法律只是支配别人,并不支配自己,因而形式上的法治也是不完全的。
    “党治”不是法治
    一九九七年,江泽民在中共十五大的报告中提出:“实行依法治国,建设社会主义法治国家。”一九九九年,中国九届人大二次会议通过宪法修正案,将这个提法列为宪法第五条第一款。官方的报道说:“它表明中国共产党治理国家的方式发生了重大转变”。⑵如果中国走向法治,确实是令人鼓舞的“重大转变”。五十年代,毛泽东曾经公然提倡“要人治,不要法治”,主张“法律至上”的人都被打成“右派分子”,以至建国三十年还没有民法和刑法等基本法律。改革开放以後,强调“健全法制”,制定了一系列法律。法律是有了,究竟起什么作用?目前中国的法治不过是共产党“治理国家的方式”发生了转变而已;从藐视法律的人治转变为运用法律的人治,类似古代法家的统治。古代法家的统治,主体是当时合法的国家权力;而目前中国的法治,主体是中国共产党,这是僭越了的国家权力。古代的法家统治,相对于藐视法律的人治,具有一定的进步意义;目前中国共产党的法治,相对于全世界民主政治的潮流,完全是落後的、反动的了。
    李鹏说:“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”。他又具体解释:“依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”⑶“依法治国”的出发点是“坚持党的领导”,“依法治国”的归宿点是“保证党的基本路线”的贯彻。总之,法治是保证共产党“总揽全局”。党在国之上,国在法之上,哪有什么法治?只有彻头彻尾的党治。党治是人治的新品种。毛泽东、邓小平、江泽民都是以党的名义实行人治。毛泽东雄才大略,邓小平三落三起,还都有一点个人的魅力(charisma)。江泽民乃平庸之辈,李鹏更是智商低下,他们却也能呼风唤雨,充分证明了人治的实质,不在于人具有的才能多少,而是取决于人掌握的权力大小。
    现代人治的运动治国
    中国共产党执掌政权以後,一直是靠运动治国,这是与古代人治不同的最大特色。建国後的十七年中,运动不断,按照权力中心发出的指令,层层动员,造成声势,“指到哪里,打到哪里”。“文化大革命”又运动了十年。粉碎“四人帮”,宣告“文化大革命”结束,中国领导人声称以後不再搞运动了。实际上运动照样搞。且不说“清除精神污染”、“反自由化”、“扫黄”等等,一九八三年以後“严打”年年打。
    中国的社会治安十分严峻,老百姓缺乏安全感。政府的主要对策就是“严打”(严厉打击严重刑事犯罪)。在同一时间各地统一行动,大规模地抓人,一个城市,一夜之间可以抓几百、几千人;然後是“从严、从快、从重”审理,召开宣判大会,街头巷尾到处张贴刑事判决书;最後,成群结队地押赴刑场,或是遣送到边远的劳改农场。这种做法,不是追求司法公正,而是显示威慑力量,难免无罪错判、轻罪重判。“从快”往往不顾程序法,“从严”、“从重”往往不顾实体法。即使社会治安一时得以改善,却以破坏法制为代价,从长远来看,治理国家更无法律保障。多次推行“严打”,治安越来越糟。何以如此?“严打”并没有针对原因,祗是企图消除结果;割了一批“韭菜”,又会长出来,因为根子还在。而且“严打”本身就是一种破坏法制、侵犯人权的行政行为。根据一时需要,可以“从严、从快、从重”,完全是视法律为儿戏。运动治国正是以法律作为工具,实施超越法律之上的某种意志;具有这种意志发号施令的人,无论怎样以法律装饰“依法治国”的外观,终究还是人治。

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