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郭罗基作品选编
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·瞎子阿炳长街行 《二泉映月》是叹息
·我申请回国探亲的经过
·周扬是按名单抓右派
·久违了,朋友们!
·看不见的鸿沟
· 以马克思主义哲学为指导,加速发展我国的科学技术*
·走出马克思主义的“牛 顿 时 代”——纪念王若水
·我怎样起诉中国共产党?
·宪法权威的源泉(一):政治民主化是宪法的前提
·宪法权威的源泉(二):宪法是否有权威取决于权利和权力的关系
·宪法权威的源泉(三):中国如何树立宪法的权威?
·中国的人权和法制
·论“收容审查”的违宪性
·实行无罪推定原则
·“严 打”是破坏法制的
·《共产党违法案纪实》封面
·《共产党违法案纪实》序言
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·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(一)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(二)
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·《共产党违法案纪实》我对“六 四”事件的保留意见
·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
·《共产党违法案纪实》抗议书
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
·《共产党违法案纪实》上诉书
·《共产党违法案纪实》申诉书
·《共产党违法案纪实》公民上书(一)
·《共产党违法案纪实》公民上书(二)
·《共产党违法案纪实》公民上书(三)
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·《共产党违法案纪实》公民上书(五)
·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
·“权利”应是“利权”
·究竟是什么样的法治?
·法治和宪法
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·什么是宪法精神 ?
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·宪政和民主
·中国人怎样理解民主 ?
·少数服从多数不是多数压迫少数
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·何谓“社会主义法治”?
·法治:宪法至上
·立宪和修宪
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·民主的原则怎样遭到歪曲?
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·法律制度和国家权力
·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
·行政权必须受监督
·没有司法独立就没有法治
·无效的诉讼 有益的开拓
·多起诉,少起义──对郭罗基先生的专访
·以“非法组织”的罪名抓人才是非法的
·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
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2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
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《论“依法治国”》
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法制和法治

中共十五大提出一个时新的口号,叫做“依法治国,建设社会主义法治国家”。然後建议人大修宪,载入宪法,以示郑重其事。《人民日报》社论说:“党的十五大提出的‘建设社会主义法治国家’和过去所说的‘建设社会主义法制国家’,虽是一字之差,却反映了我们党对建设有中国特色社会主义政治认识的深化”。“法制”有古代的法制和近代的法制,同样,“法治”也有古代的法治和近代的法治。“法治”与“法治”无一字之差,却有专制与民主之别。“依法治国”的法治,究竟是什么样的法治?如果不区别专制与民主,无论怎样改变词句,认识上深化不到哪里去。
    “法制”与“法治”各有所指,不是认识上深化的不同阶段。
    任何有组织的群体都要为自己的成员制定规则。国家这个有组织的群体所制定的规则就是法律。法律提供分门别类的强制性行为规范,法律与法律之间的关系是法律结构。法律规范和法律结构的总和形成体系,就是一个国家的法律制度(legal system),简称法制。
    中国古代的法家很重视法制。商鞅说:“民众而奸邪生,故立法制,为度量,以禁止。法制不明,而求民之行令也,不可得也。”⑴这种法制是为统治老百姓而设立的。在国家权力和法律制度的关系上,国家制定了法制而自身不受法制的约束。世界各国的古代社会都是如此,国家权力的职能总是大于或高于法律制度的职能。按照常理,如果一个组织的首领制定的规则要求所有成员遵守而自己不遵守,而且所有成员还可以按对自己的亲疏远近而不同程度地遵守,那么这个组织就是“黑社会”。人类社会几千年所公然实行的却是“黑社会”的规矩。直到近代社会走向民主化,事情才发生了变化,国家权力的职能和法律制度的职能趋向于重合,国家权力的统治同时就是法律制度的统治。运用法制的民主政治就是法治。法治和立宪政治(constitutionalism)是同义语。
    法治是相对于人治而言。以人为权威的政治是人治,以法为权威的政治是法治。人治并非没有法,法治也离不开人;根本的区别是人的权威在法之上还是法的权威在人之上?人治的“人”,不是一般人,而是掌握国家最高权力的人。古代,无论什么人,哪怕他是乳臭未干的小子、懵懂无知的白痴、昏聩糊涂的老朽,只要登上皇帝的宝座,立即就变得睿智圣明,法力无边。所谓“人治”,就是掌握国家最高权力的人超越法律,仅凭自己的意志进行直接的统治。人治也需要法律。人治的法律不过是统治者手中任意拨弄的工具。古代的人治社会中,就有人提倡法治,法家主张“任法而治”、“以法治国”。即使是人治的社会,以法治国多少可以防止统治者治国的主观随意性,在历史上具有一定的进步意义。亚里斯多德就认为法治优于人治。但古代的法治不过是帝王治国的一种方式。古人以为“王子犯法与庶民同罪”就了不起了。假如王本人犯法呢?根本不可能发生这种问题,因为法是王手中的工具,王非但不服从法,而且王的意志就是法,“口含天宪”,“言出法随”。管仲说:“夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”⑵这种法治还是人的权威在法之上。近代的法治是法律至上,法律面前人人平等,没有任何人、任何政党具有法律之上的特权。美国十八世纪的著名政论家潘恩说:“在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便是国王。”(《常识》)前一种法治是专制的法治,後一种法治才是民主的法治。专制的法治是把法当作工具,以人为权威,用法进行统治(rule by law);民主的法治是以法为权威,一切人服从于法,实行法的统治(rule of law)。

    近代的法治社会的来到是人类文明长期发展的结果。法治追求公平、正义的社会秩序,但也不是毫无弊病。美国喧嚣一时的辛普森案件,显示了法律上的正义和道德上的正义的冲突。按照情理判断,公众都认为辛普森杀了人。在民事诉讼中,他被判对受害人家属作出赔偿。但在刑事诉讼中,他却被无罪开释。因为检方提交的证据是警察在申请搜捕状之前取得的,违背了“证据来源合法性”的法治原则。同时,根据美国宪法,刑事案件的被告有权不回答对自己不利的诘问。辛普森利用这一利权,在刑事审判的全过程中拒绝回答检察官的提问。宣布辛普森无罪是对宪法的尊重和坚持法律程序的公正。严格说来,不是辛普森无罪,而是在法庭上难以证明他有罪。但这一结果,引起多少美国公民因辛普森蓄意杀人的冷酷和他本人以及律师们逃避刑责的狡猾而为之痛心疾首,不禁在电视机前挥泪斥责。无论如何,因坚持法治而公开地放过了一个杀人犯,还是比人治社会不公开地滥捕滥杀无辜的害处要小。迄今为止,没有比法治更好的社会,因此它具有历史上相对的合理性。
    法制(legal system)与法治(rule of law)在汉语的普通话中发音相同,而其意义是不同的。
    第一,法制即法律制度是与国家权力相联系而存在,凡是有国家权力的地方都有某种相应的法制。法治是与国家权力的民主化相联系而存在,只有民主国家的法制才能实现法治。
    第二,任何法制都必须由国家权力保证其实施,国家权力如何保证则又当别论。保证法制实施的国家权力自身也纳入法制的轨道,这才是法治,它以法律至上的原则代替权力至上的原则。
    第三,任何法制都要求人们守法,但守法的范围可大可小。实行普遍守法的原则,不允许存在法律之上或法律之外的任何特权,这才是法治。
    梁启超是把西方的“法治”概念引入中国的第一人。他却误以为法家的主张就是“法治”,把儒家和法家区分为人治主义和法治主义,而後这种区分甚为流行。从前人们认为儒家和法家的区分是礼治和法治。梁启超强调人治和法治的区分是正确的,将法家归入法治是不正确的。儒家的礼治和法家的法治都是人治,所以在历史发展中合流而同样为帝王所采纳,变成“内法外儒”。
    中国古代的法治是法家的统治,不是法律的统治。法家的统治实质上是人治,它与法律的统治是不同的。
    第一,法家的统治视法律为工具,主张由帝王采用严刑峻法来统治人民,只能是专制政治;法律的统治以法律为权威,政府不但以法律进行统治,而且自身也为法律所统治,因而是民主政治。
    第二,法家的统治奉行权力至上的原则;法律的统治奉行法律至上的原则。
    第三,法家的统治只要求人民守法,而统治者可以不守法。法律的统治实行普遍守法的原则。总统犯法,照样要被追究。“水门事件”中,美国最高法院命令尼克松总统交出录音磁带。克林顿总统在性骚扰案件中作伪证,美国国会启动了弹劾程序。
    “依法治国”被载入宪法後,中国官方的报道说:“它表明中国共产党治理国家的方式发生了重大转变”⑶。如果中国走向法治,确实是令人鼓舞的“重大转变”。五十年代,毛泽东曾经公然提倡“要人治,不要法治”,主张“法律至上”的人都被打成“右派分子”,以至建国三十年还没有民法和刑法。改革开放以後,强调“健全法制”,制定了一系列法律。法律是有了,究竟起什么作用?目前中国的法治作为“中国共产党治理国家的方式”,不过是共产党的治理方式发生了转变而已;从藐视法律的人治转变为运用法律的人治,类似古代法家的统治。古代法家的统治,主体是当时合法的国家权力;而目前中国的法治,主体是中国共产党,这是僭越了的国家权力。古代法家的统治,相对于藐视法律的人治,具有一定的进步意义;目前中国的法治,相对于全世界民主政治的潮流,完全是落後的、反动的了。
    李鹏说:“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”。他又具体解释:“依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”⑷“依法治国”的出发点是“坚持党的领导”,“依法治国”的归宿点是“保证党的基本路线”的贯彻。总之,法治是保证党“总揽全局”。党在国之上,国在法之上,哪有什么法治?只有彻头彻尾的党治。党治是人治的新品种。毛泽东、邓小平、江泽民都是以党的名义实行人治。毛泽东雄才大略,邓小平三落三起,还都有一点个人的魅力(charisma)。江泽民乃平庸之辈,李鹏更是智商低下,他们却也能呼风唤雨,充分证明了人治的实质,不在乎人具有的才能多少,而是取决于人掌握的权力大小。
    法家的统治是国家权力凌驾于法之上,法是当权者用法来治老百姓的。法律的统治是法凌驾于国家权力之上,法首先是治当权者的,然後才能要求老百姓来服从。如果还是把法律当作工具,用来对付老百姓,所谓“依法治国”不过是依法治民。如果以法律为权威,凌驾于国家权力之上,那么“依法治国”首先是依法治官。能够依法治民不一定能依法治官;能够依法治官必能依法治民。“依法治国”当然比无法无天要好一点,只怕好不了多少,因为不能不问,究竟是法家的统治还是法律的统治?究竟是专制的法治还是民主的法治?最後落实到一点,究竟是依法治民还是依法治官?
    事实也是如此,提出“依法治国”的口号以後,官场腐败,越发严重。反贪污的官员自己贪污,反走私的官员自己走私。人民利权,更无保障。一九九八年,发生镇压民主党事件。一九九九年,又发生镇压法轮功事件。七月二十日,开始抓捕法轮功信徒。这才发现,审判法轮功信徒并无充分的法律根据。于是,十月三十日人大常委会制定“邪教法”。这么说,一九九二年就有的法轮功,违反了一九九九年才有的“邪教法”。法律成了可以方便地随时掏出来对付人民的法宝。
    法制是法制,法治是法治,实行法治还要用法制,不需要改。需要改的是以法律为工具到以法律为权威;更需要改的是共产党以法律为工具统治人民到以法律为权威统治自身。为了实行法治而改掉共产党的一党专权,认识就深化了。如果“依法治国”还是为了保证共产党“总揽全局”,实行法治只能是南辕北辙。
    ⑴《商君书》第169页,中华书局,1974年。
    ⑵《管子·任法》。
    ⑶《走向法治的中国》,《人民日报》1999年10月7日。
    ⑷《依法治国是党领导人民治国基本方略》,新华社11月11日北京电,1999年。
   《中国之春》(美国)2000年11月号

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