[发表评论] [查看此文评论]    郭罗基作品选编
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郭罗基作品选编
·人权的结构
·自由的冲突与和谐
·人权的共同标准和不同标准
·追求人权的历史过程
·人权和国权、主权
·根本问题不是换人,而是换制度
·抗萨斯,弘扬什么精神?
·评李长春的“三 贴 近”
·治国不能没有政治教练员
·退行曲何时变成进行曲 ?
·冲突与融合
·念耀邦
·我为什么会被列入“黑名单”?
·弔小平
·哲人已逝留遗恨——悼若水
·瞎子阿炳长街行 《二泉映月》是叹息
·我申请回国探亲的经过
·周扬是按名单抓右派
·久违了,朋友们!
·看不见的鸿沟
· 以马克思主义哲学为指导,加速发展我国的科学技术*
·走出马克思主义的“牛 顿 时 代”——纪念王若水
·我怎样起诉中国共产党?
·宪法权威的源泉(一):政治民主化是宪法的前提
·宪法权威的源泉(二):宪法是否有权威取决于权利和权力的关系
·宪法权威的源泉(三):中国如何树立宪法的权威?
·中国的人权和法制
·论“收容审查”的违宪性
·实行无罪推定原则
·“严 打”是破坏法制的
·《共产党违法案纪实》封面
·《共产党违法案纪实》序言
·《共产党违法案纪实》目录
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(一)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(二)
·《共产党违法案纪实》诉讼纪实(三)
·《共产党违法案纪实》我对“六 四”事件的保留意见
·《共产党违法案纪实》我对核心人物邓小平的批评
·《共产党违法案纪实》我对重大政治问题的三点看法
·《共产党违法案纪实》抗议书
·《共产党违法案纪实》控告书
·《共产党违法案纪实》告别书
·《共产党违法案纪实》对国家教委主任李铁映、南京大学校长曲钦岳、哲学系主任林德宏的起诉书
·《共产党违法案纪实》对中国共产党南京大学委员会的起诉书
·《共产党违法案纪实》上诉书
·《共产党违法案纪实》申诉书
·《共产党违法案纪实》公民上书(一)
·《共产党违法案纪实》公民上书(二)
·《共产党违法案纪实》公民上书(三)
·《共产党违法案纪实》公民上书(四)
·《共产党违法案纪实》公民上书(五)
·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
·“权利”应是“利权”
·究竟是什么样的法治?
·法治和宪法
·立宪、修宪和护宪
·宪法和宪政
·什么是宪法精神 ?
·利权和权力
·宪政和民主
·中国人怎样理解民主 ?
·少数服从多数不是多数压迫少数
·少数服从多数不是错误服从正确
·少数服从多数不是民主服从集中
·民主集中制不是民主制
·民主和人权
·公民的利权和义务
·国际人权公约和中国公民利权
·人权和法律
·什么是法律 ?
·人民为什么要守法 ?
·政府为什么要守法 ?
·政府的合法性何在 ?
·法律和经济
·市场经济是法治经济
·法律和所有权
·法律和道德
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·法律和宗教
·行为规范和社会秩序
·改造、培育法律文化
·国家权力和法律制度
·集权和分权
·立法权
·行政权
·司法权
·取消一党专权
·法制和法治
·何谓“社会主义法治”?
·法治:宪法至上
·立宪和修宪
·以人民争取利权运动兑现宪法
·一党专权违宪论
·宪政是近代的新型民主
·民主的原则怎样遭到歪曲?
·民主集中制并非民主制
·法律制度和国家权力
·法律和所有权、所有制
·国家权力的集权和分权
·公正立法是法治的前提
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国家权力和法律制度

    任何有组织的群体,所有的成员都具有平等的利权,由利权产生管治群体的权力。在一切权力中,国家权力是全社会的公共权力;不仅管治的范围不同,管治的性质也不同,它的特殊性是以军队、警察、法庭、监狱为手段来行使的权力。在一国之内,国家权力是最高的权力,叫做国家政权;在国际之间,国家权力是独立的权力,叫做国家主权。
    任何有组织的群体都要为自己的成员制定规则。国家所制定的规则就是法律。法律比其他规则都要复杂。法律提供分门别类的行为规范,法律与法律之间的关系是法律结构。法律和法律结构体现行动中,就是立法、执法、守法的活动。在法律活动中,又有法律意识、法律文化发生作用。以法律规范的总和为核心,包括法律的实践和思想,形成体系,就是一个国家的法律制度(legal system),简称法制。
    中国古代的法家很重视法制。商鞅说:“民众而奸邪生,故立法制,为度量,以禁止。法制不明,而求民之行令也,不可得也。”(《商君书》第169页,中华书局,1974年)这种法制是为统治老百姓而设立的。在国家权力和法律制度的关系上,国家权力制定了法制而自身不受法制的约束。法家明确地讲出了自己的主张。不论讲与不讲,世界各国的古代社会都是如此,国家权力的职能总是大于或高于法律制度的职能。按照常理,如果一个组织的首领制定的规则要求所有成员遵守而自己不遵守,而且所有成员还可以按对自己的亲疏远近而不同程度地遵守,那么这个组织就是“黑社会”。人类社会几千年所公然实行的却是“黑社会”的规矩。直到近代社会走向民主化,事情才发生了变化,国家权力的职能和法律制度的职能趋向于重合,国家权力的统治同时就是法律制度的统治。法制加民主政治即法治(rule of law),或者说,法治是民主政治中的法制。法治和立宪政治(constitutionalism宪政)是同义语。
    法治追求公平、正义的社会秩序。法治社会的来到是人类文明长期发展的结果。但法治也不是毫无弊病。美国喧嚣一时的辛普森案件,显示了法律上的正义和道德上的正义的冲突。按照情理判断,公众都认为辛普森杀了人。在民事诉讼中,他被判对受害人家属作出赔偿。但在刑事诉讼中,他却被无罪开释。因为检方提交的证据是警察在申请搜捕状之前取得的,违背了“证据来源合法性”的法治原则。同时,根据美国宪法,刑事案件的被告有权不回答对自己不利的诘问。辛普森利用这一利权,在刑事审判的全过程中拒绝回答检察官的提问。宣布辛普森无罪是对宪法的尊重和坚持法律程序的公正。严格说来,不是辛普森无罪,而是在法庭上难以证明他有罪。但这一结果,引起多少美国公民对辛普森蓄意杀人的冷酷和他本人以及律师们逃避刑责的狡猾痛心疾首,因而在电视机前挥泪斥责。无论如何,因坚持法治而公开地放过了一个杀人犯,还是比非法治社会不公开地滥捕滥杀无辜的害处要小。迄今为止,没有比法治更好的社会,因此它具有历史上相对的合理性。
    法制(legal system)与法治(rule of law)在汉语中发音相同,而其意义不同。

    第一,法制即法律制度是与国家权力相联系而存在,凡是有国家权力的地方都有相应的法制;法治是与国家权力的民主化相联系而存在,只有在民主国家才能出现法治。
    第二,法制都必须由国家权力保证其实施,国家权力如何保证则又当别论;法治所强调的是保证法制实施的国家权力自身也必须纳入法制的轨道,它以法律至上的原则代替权力至上的原则。
    第三,法制都要求人们守法,但守法的范围可大可小;法治所强调的是普遍守法的原则,不允许存在法律之上或法律之外的特权。
    中国古代的法家虽然没有明确提出“法治”的概念,但他们主张“任法而治”、“以法治国”。梁启超是把西方的“法治”概念引入中国的第一人,他却误以为法家的主张就是“法治”。他把儒家和法家区分为人治主义和法治主义,而後这种区分甚为流行。从前人们认为儒家和法家的区分是礼治和法治。梁启超强调法治和人治的对立是正确的,将法家归入法治是不正确的。儒家的礼治和法家的法治都是人治,所以在历史发展中合流而同样为帝王所采纳,变成“内法外儒”。
    人治并非没有法,法治也离不开人,它们的根本区别是在于:法的权威在人之上,还是人的权威在法之上?人治的“人”,不是一般人,不是任何人,而是掌握国家权力的人。古代,无论什么人,哪怕他是乳臭未干的小子、懵懂无知的白痴、昏聩糊涂的老朽,只要登上皇帝的宝座,立即就变得睿智圣明,法力无边。所谓“人治”,就是掌握国家权力的人,超越法律,仅凭自己的意志进行直接的统治。人治也需要法律,没有任何法律的人治是不存在的。人治的法律不过是统治者手中任意拨弄的工具。人的权威在法之上,是为人治(rule by law);法的权威在人之上,是为法治(rule of law)。
    中国古代的法治是法家的统治,不是法律的统治。法家的统治实质上是人治,它与法律的统治是不同的。
    第一,法家的统治以法律为工具,主张采用严刑峻法来统治人民,只能是专制政治;法律的统治以法律为权威,它不但保障人民利权,而且制约国家权力,因而是民主政治。
    第二,法家的统治奉行权力至上的原则;法律的统治奉行法律至上的原则。
    第三,法家的统治只要求人民守法,而统治者可以不守法。法家提出的最严格的守法原则是“王子犯法与庶民同罪”。假如“王”本人犯法呢?这个问题根本不存在,因为法就是“王”为别人制定的。实际上在专制社会“王子犯法与庶民同罪”也做不到。法律的统治实行普遍守法的原则。总统犯法,同样要被送上法庭。
    1997年,江泽民在中共十五大的报告中提出:“实行依法治国,建设社会主义法治国家。”1999年,中国九届人大二次会议通过宪法修正案,将这个提法载入宪法。官方的报道说:“它表明中国共产党治理国家的方式发生了重大转变”(《走向法治的中国》,《人民日报》1999年10月7日)。如果中国走向法治,确实是令人鼓舞的“重大转变”。50年代,曾经公然提倡“要人治,不要法治”,主张“法律至上”的人都被打成“右派分子”,以至建国30年还没有民法和刑法。改革开放以後,强调“健全法制”,制定了一系列法律。法律是有了,究竟起什么作用?树立宪法和法律的权威,厉行法治,才是真正的改革。但是,很遗憾,目前中国所实行的法治不是法律的统治,而是类似古代法家的统治;所谓“依法治国”不过也是法家的“以法治国”。法治是“中国共产党治理国家的方式”,这就连法家的统治都不如了。法家的统治的主体是当时合法的国家权力,而目前法治的主体是中国共产党,这是僭越了的国家权力。
    李鹏说:“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”。他又具体解释:“依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”(《依法治国是党领导人民治国基本方略》,新华社1999年11月11日电)他大体上重复了江泽民在中共十五大报告中的说法。“依法治国”的出发点是“坚持党的领导”,“依法治国”的归宿点是保证党的“领导核心作用”。总之,法治是保证党“总揽全局”。党在国之上,国在法之上,哪有什么法治?只有彻头彻尾的党治。党治是人治的新品种。毛泽东、邓小平、江泽民都是以党的名义实行人治。毛泽东雄才大略,邓小平三落三起,还有一点个人的魅力(charism)。江泽民乃平庸之辈,李鹏更是智商低下,他们却也能呼风唤雨,充分证明了人治的实质,不在乎人具有的才能多少,而是取决于人掌握的权力大小。
    事实也是如此,提出“依法治国”的口号以後,中国的政治改革,非但没有前进,反而倒退。官场腐败,越发严重。反贪污的官员自己贪污,反走私的官员自己走私。人民利权,更无保障。1998年,发生镇压民主党事件。1999年,又发生镇压法轮功事件。7月,开始抓捕法轮功信徒。这才发现,审判法轮功信徒并无充分的法律根据。于是,11月人大常委会制定“邪教法”。这么说,1992年就有的法轮功,违反了1999年才有的“邪教法”。以此定罪判刑,完全践踏了法治原则。
    中国实行法治的关键是取消共产党的绝对权力,改变党权僭越国权,建立接受法律制约的有限政府。如果“依法治国”还是为了保证“党的领导”,实行法治只能是南辕北辙。
   
   《民主论坛》(纽约)2000年12月27、28、29日连载

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