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〈CIF 和 FOB 合同〉郭国汀主译校 第七章 冲突法(黄辉译)

第七章 冲突法
   鉴于英国作为欧洲联盟和欧共体的成员国,加入了许多条约和公约,下面(包括之后的第十四章)讨论的有关问题在实质上的变化,已被英国法所采纳。那些源于1982年《民事审判和管辖权法》(1987年1月1日生效实施),而后又被1991年〈〈民事审判和管辖权法》和1990年《合同(适用法)法》所修正的变化,在Dicey和Morris的《冲突法》1一书,以及其他在这一领域著名权威论著中作了详尽的介绍。由于高等法院基于早期的原则(下面我们将综合评述)一直享有接受针对被告(除非其定居在或被认为定居在苏格兰或北爱尔兰,或者定居在1968年布鲁塞尔公约或1988年洛加诺公约的缔约国中)的债权诉讼的管辖权;又由于根据1990年《合同(适用法)条例》确定CIF合同的“适用法”的主要原则,1991年4月1日之后签订的合同,并未与在此之前存在的英国法发展起来的原则相悖;特别是由于这些早期的原则,一直在许多非欧洲国家使用,这些国家将(英国)《最高法院法》第11条第一款当作范本加以借鉴,作为它们自己的管辖权原则来沿用,它们继续遵循普通法,以决定合同准据法。这让人感到写一章重述上面的变化,或更加详细地介绍这些变化,来替代已有的教材不宜提倡。因此,那些原告在英国起诉而被告定居在或被认为定居在苏格兰或北爱尔兰,或者定居在1968年布鲁塞尔公约或1988年洛加诺公约的缔约国中的案件,将要全部或部分地适用的欧洲法律所介绍的变化,就是下面的论述的解释依据。1982年《民事审判和管辖权条例》适用的地方,只要当事人之间没有关于同样的诉讼程序,在英国的任何部分的法院(如苏格兰或北爱尔兰)或公约(包括条例)的缔约国领域的法院尚未判决的案件,允许在管辖域外送达法律文书,,而无需征得法院的同意。
    一、管辖权与程序

   §381 那些被告在管辖域外的CIF合同违约的案件,在英国法院诉讼的适用范围还尚待考虑(根据前面一段陈述的条件)。法院最初的管辖权,是建立在传票签发日,被告实际处于管辖域内,或者当事各方将案件提交英国法院管辖。在后一种情况下,当送达传票时被告不在管辖域内,法院有权根据当事人2之间的协议,在管辖域外3以裁定代替送达。
   §382 管辖域外的送达(service out of the jurisdiction)。然而,在另外一些情况下,虽然被告的住所地在国外4,法院却被授权管辖。这些有关合同违约诉讼5的规则,包括在被多次修订的《最高法院法》第十一条一款(d)和(e)。根据1982年《民事审判和管辖权条例》进行修订的,现行1983年规则(修订本第2号)6规定经法院许可对管辖域外进行传唤的法律文书的送达是允许的,如果:
   “(d)这一诉讼请求将导致对合同的强制执行、解除、取消、废除或其他影响,或者就合同违约而言,需要损害赔偿或取得其他救济,而这一合同是:
   (i) 在管辖域内签订的,或
   (ii) 由一个管辖域内居住和从事贸易活动的代理人,代表在管辖域外居住和从事贸易活动的本人签订的或是通过其签订的,或
   (iii) 根据其条款或默示规定,由英国法管辖,或
   (iv) 包含一个使得高等法院对合同拥有审理和裁决的管辖权的条款;
   (e) 这一诉讼请求中,在管辖域内或管辖域外签订之合同的违约是在管辖域内的,则不管这种案例中,在管辖域外的违约行为先于或同时于这一管辖域内违约行为的发生,致使合同在管辖域内的履行成为不可能的情况。”
    另外,若被告提出答辩却未对管辖权提出异议,会被认为接受了管辖权。
   原告本身并无在管辖域外送达的权利。这是法院谨慎行使的自由裁量权,并且申请人必须证明其具有“值得争辩”(good arguable case)的法律依据。法院行事的原则是:首先,仔细考虑是否应当让对本国并无忠诚义务的外国当事人,到这里不方便地维护其权利;其次,应消除任何有利于外国当事人的疑问;最后,坚持要求原告全面公正地披露所有的重要事实7。
   考虑到该规定的早期版本,Winn法官在Cordova Land Co.Ltd.v.Victor Brothers Inc一案8的判决中阐述了该原则:
   “我认为,该规定明确地给予法院自由裁量权,以便决定在特殊情况下,即使该规定的各项条件均已满足,送达或给予传票通知是否正确。我曾提及:‘在下列情况下,经法院许可在管辖域外送达或通知传票是允许的。’我认为法院的这一自由裁量权,应根据情况在特别谨慎和充分考虑之后行使。此外,在我看来,若货物的原产地是外国,装运前货物的装卸(按照这个词的各种涵义来看)是在该国,而且装运合同本身是由该国的法律管辖的。那么,我认为,说服法院使之认为剥夺美国法院的管辖权是正确的,以便由当地法院更方便地行使管辖,将需要另一个更有说服力的理由,本案的情形并非如此。”
    但是,法院在使其自由裁量权,以支持原告的主张,排除在英国的诉讼,可能由于英国法院会以国际礼让为由,不承认被告住所地所适用的强制性法律,而剥夺原告的权利。这一结论源于荷兰承租人在鹿特丹期租一艘英国船的Coast Lines Ltd. v. Hudig & Veder Chartering N.V.一案9。法院判决这一租船合同由英国法律管辖,允许在管辖域外送达.因为若非如此,租船合同的一个条款,在荷兰将无法强制执行。用法院的话来说,当事人希望根据合同的适用法来裁决其争议,这未违反海事国家一般公共政策,国际礼让也没有要求应阻止这样做。
   《最高法院规则》第十一条四款二项进一步规定:
   “除非向法院充分地表明案件根据本规则进行管辖域外的送达是合适的,否则将不被准许。”
   §383 上议院在Vitkovice Horni a Hutni Tezirstvo. v. Korner一案10考虑了此原则的含义。并认为:依据规则第十一条授予法院管辖权,原告无须使法院对既成事实的所有合理性怀疑,都得到满意解释。原告只须表明其案例值得一争,以证明该案进行管辖域外的送达是适当的就足矣。
   但是,在最近的一个案件中11,Megarry法官认为,在这些条件下,原告必须承担的举证责任,包括“足够而明显地”向法院表明根据规则第十一条进行管辖域外的送达是适当的。该案涉及一个英国居民向葡萄牙公司的诉讼,其声称被告违反了向英国出口葡萄酒和烈酒的代理合同而要求赔偿。原告以该合同属于《最高法院法》第十一条一款一项(f)(iii)〖现在是第十一条一款(d)(iii)〗的范围为由,即“明示或默示规定由英国法管辖”,单方面获得在管辖域外送达法律文书的许可。被告公司则设法撤销了这一裁定。法院判决该合同应由与之有最密切真实联系的葡萄牙法律管辖12。在其判词中,Megarry法官指出:要证明在管辖域外进行传票(或传票通知)送达是合法的,原告应先证明两件事:首先,合同属于英国法管辖;其次,英国是便于诉讼的司法管辖地(forum convenient)。他说:“我想很显然,要获得在管辖域外进行传票送达的许可,有赖于原告律师在以上两方面的成功举证。”13
   如果英国不是正常的或合适的法院地,法院通常会裁定中止诉讼程序,并拒绝行使管辖权14。上诉法院在Trendtex Trading Corp. v. Credit Suisse案15中,对指导法院拒绝管辖(和根据规则第十一条中止诉讼程序)的原则概述如下:
   (1) 法院必须首先考虑,对这一诉讼而言,是否有另一个显然比英国更合适的管辖领域。这一举证责任由被告承担。
   (2) 若法院认定有另一个显然更合适的管辖地,被告还须举证说明,在英国诉讼对原告并没有实质上的有利之处,然后法院平衡各方权益,根据其自由裁量权,决定是否司法正义要求中止诉讼程序。
   在诉讼属于1982年《民事审判和管辖权条例》的范畴之场合,可以适用不同的原则。
   §384 法院的选择。但是,若当事各方已将他们的合同,提交给专属管辖权的特别法院,则法院的自由裁量权(允许或不允许诉讼),在实践中就受到限制;因为英国法院的一般原则,是支持当事人之间的协议的。这样(i)如果选择的是英国法院,被告在管辖域外,根据《最高法院规则》第十一条二款〖现在是第十一条一款一项(d)(iv)〗规定准许在诉讼中对管辖域外进行传票送达;(ii)如果案件的管辖权提交给外国法院,但原告根据规则第十一条向英国法院申请管辖域外的送达(以合同是在英国签订为由),除非有特殊情况16,英国法院将拒绝进行管辖域外的法律文书送达;(iii)如果原选择的是外国法院,而原告设法获得英国法院的管辖(通过对在英国的被告的送达),但被告可以申请法院中止诉讼程序17。而原告要想在后一个案件中取胜,则其必须举出“一些恰当的理由”为什么英国的诉讼程序应该继续,或者拿出一个“有说服力的判例”证明为什么这些诉讼程序不能中止。它不仅仅是“均衡方便审理”(balance of convenience)18的问题。换句话说,目前的观点是支持在国际贸易中,将争议提交给排他管辖的自由协议。只要不存在欺诈、不正当影响、夸大交易能力或其他例外情况,法院选择条款(剥夺或授予管辖权)一般是具有约束力的。
   §385 合同的签订地。英国法院适用英国国内法规则,来确定合同签订的时间和地点。在Entores Ltd. v. Miles Far East Corp.案中19,涉及一份没有履行的销售日本cathodes的CIF合同。被告是一家美国公司的荷兰代理商,其通过电传向在伦敦的原告发出售货的要约。原告同样用电传马上发出一份反要约,并得到对方电传的承诺。原告申请准许在管辖域外进行法律文书的送达以便使在“管辖域内签订”20的合同的违约,得到损害赔偿。被告声称合同是在阿姆斯特丹,而不是在伦敦签订的。上诉法院(Denning, Birkett和Parker大法官)支持Donovan法官,并批准了法律通知的送达。法院认为,根据英国法用邮寄方式订立合同的,承诺发出时合同成立。因此,其所在地亦是合同签订地。但是,对于用电话或电传这些迅捷的方式签订的合同,则适用不同的法律原则。在此种情况下,合同在要约人收到承诺时成立,并且收到承诺地,即是合同签订地。在本案中,原始要约的承诺和反要约的确认,都发生在伦敦;因此,批准对管辖域外进行法律文书的送达是合适的21。
   §386 合同违约地.从《最高法院法》的第十一条一款一项(e)可以看出,在被告住所地在国外的情况下,原告应证明合同的违约行为是发生在管辖域内,“而不管这应该在管辖域内的履约行为无法完成,是由于在此之前或已经形成的在管辖域外其他违约造成的”。

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