大家
[发表评论] [查看此文评论]    郭国汀律师专栏
[主页]->[大家]->[郭国汀律师专栏]->[越权放行提单争议案代理词/郭国汀]
郭国汀律师专栏
·郭国汀评论第八十集:中共极权暴政摧残教育的深重罪孽
·共产党极权专制暴政的滥杀罪孽
·中共极权暴政的野蛮残暴杀人罪孽
·中共人为制造谋杀性大饥荒虐杀农民5000万
·中国反对派不能合作的根源何在?
·共产主义是好的,只是被共产党搞糟了?
·中共极权暴政下根本不可能存在法治
·今日中共还是共产党吗?
·推翻中共专制暴政是替天行道 郭国汀
·中共政权是吸血鬼暴政
·江泽民和胡锦涛均极可能是货真价实的特大汉奸卖国贼!
·中共专制暴政与生态环境
·中共专制暴政正在毁灭中国生态环境
·郭国汀论中共专制暴政与酷刑(上)
·论中共专制暴政与酷刑(中)
·郭国汀论中共专制暴政与酷刑(下)
·郭国汀评论:胡锦涛不是在执政而是在犯罪
·彻底推翻极权专制流氓暴政!永志不忘六四屠城滔天罪孽!
·朱镕基犯有贪污盗窃罪吗?
·朱镕基有关劳动保险金的罪责是非之我见
·中共党员是罪犯!——评贺卫方教授的中共分成两派说
·中共党员是罪犯 无耻无行文人是重罪犯!
·不是中国政府而是中共暴政丧尽天良!不但温家宝而且胡锦涛皆乃政治精神重症患者!
·中国共产党早已病入膏肓无可救药!
·杜绝三鹿毒奶粉事件的三项原则
·郭国汀律师系统批判中共极权专制暴政论文目录
·郭国汀中共政权已经彻底流氓化
·中共是极端残暴下流无耻的流氓暴政 郭国汀
·怀念当代中国最高贵的人——杨天水/张林
·关于中共政权合法性及专制暴政与人种信仰关系的论战 郭国汀
·南郭/推翻颠覆中共流氓暴政有功无罪!
·面对中共流氓暴政全体中国人应当做什么?
·面对十八层地狱,我的真情告白
·我的退党(社)、团、队声明
·从中共控制媒体看中共政权的脆弱
·关于加国公民起诉江泽民罗干李清王茂林案的宣誓证词(英文)
·中共极力扶持缅甸军事专制政府及苏丹专制暴政
·请胡锦涛立即停止疯狂攻击郭国汀律师的电脑
·中共专制暴政恶贯满盈
·申曦(曾节明):剥胡锦涛的画皮
·申曦(曾节明):胡锦涛其人其事
·申曦(曾节明):胡锦涛虚伪狡诈邪恶凶残阴险的真面目
·申曦(曾节明):胡锦涛的伪善与病态人格
·申曦(曾节明):盖棺认定胡氏中共暴政
·申曦(曾节明):江泽民的心病
·申曦(曾节明):邓小平罪孽深重
***(35)中国政治体制批判
·中共政权始终是一个非法政权 郭国汀
·郭国汀律师批判极权专制政治司法教育体制主张自由人权宪政民主文章目录
·郭国汀律师政论时评目录
·中国反抗专制暴政的先驱者与英雄
·郭国汀与横河谈中共暴政阉割国人灵魂使警察成为恶魔
·孙文广、程晓农、郭国汀谈共产党的公务员非法歧视政策
·划时代的审判,创造历史的壮举
·恶法不除,国无宁日
·致加拿大国会的公开函
·中共已是末日疯狂/郭国汀
·三权分立的哲学基础
·虚伪是极权专制的必然付产品-------南郭与中律网友们的对话
·汝竟敢骂共党骂毛泽东!
***(36)中共司法体制批判
·从人权律师的遭遇析中国人权的实际情况
·郭律师评价中国律师诉讼及司法体制现状
·中共专制暴政下为什么冤假错案堆积如山?
·中共勞教制度是人類歷史上最野蠻的制度
·马亚莲案与废除劳教制度
·郭國汀談中共勞教制度下的性酷刑
·郭國汀談萬名公民提出廢除勞教制度建立叻ㄐ袨槌C治法
·郭国汀:违宪、违法
·郭国汀律师谈中国司法现状
·郭国汀称司法黑社会化免死承诺难保赖昌星的命
·为赖昌星遗返案我的宣誓证词
·中华全国律师协会的实质----被阉割与自宫
·郭国汀 司法公正的前提条件
***中共专制暴政是国人一切深重苦难的总根源
·人权律师郭国汀称中共制造法拉盛事件旨在嫁祸抹黑法轮功以转移公众视线
·郭国汀 纽约时报报导死难学生亲属周月悼念地震中无辜牺牲的亲人
·美国顶级地震专家称四川地震有可能未能被预测到
·谁之罪?
·中共专制暴政的罪孽学校跨塌致数千名学生死灭最新统计
·一篇被全球英文博客转载最多的四川地震实况报导
·郭国汀百无一用是中国律师
·我愿意收养一个为救人而牺牲的教师或母亲的遗孤
·中国人持继追问为何众多学校震成碎片废墟? 被全球英文网站转载最多的地震专文
***美国2008年总统大选南郭点评系列
·朗保罗--美国2008年大选最雄劲的黑马
·美国大选最新民意进展分析——美国2008年总统大选南郭点评系列之二
·美国2008年大选程序正义与演讲精华
·欧巴马的通往白宫之旅
·前国务卿鮑威尔支持欧巴马
·麦肯总统候选人的基本政策主张
***(42)中国民主运动研究
[列出本栏目所有内容]
欢迎在此做广告
越权放行提单争议案代理词/郭国汀

越权放行提单争议案代理词
    案号(2000)沪高经终字第377号
   尊敬的审判长、审判员:
   句容外贸诉怡和运输(中国)有限公司越权放行提单侵权争议上诉案之审理已近尾声,客观公正地裁决本案,有着重大的现实意义和深远的历史意义。虽然本案争议标的额微不足道,然而涉及的法律问题却极为重要。本案争议焦点在于:在FOB合同下,承运人应向卖方还是买方签发放行提单?亦即在同时存在订约托运人和实际托运人之场合应向谁签发放行提单?经认真研究本案的全部事实、相关证据及有关法规,我们的结论乃是:上诉人作为向承运人交付货物的卖方是法定的托运人;依相关法规及航运惯例,除非另有特别约定承运人必须向FOB合同下的卖方签发放行提单;被上诉人应对其违悖航运习惯直接向案外人放单造成上诉人的货物所有权被侵害的后果承担侵权法律责任。
   一、 FOB合同下向承运人实际交付货物的卖方是法定的托运人
    1.1原审判决认定:“在已有证据证明KPS公司为托运人的情况下,原告的交货行为不能认定为托运人。”
    1.2该认定违反了《海商法》第42条3款2项“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”之规定;违悖公认的法理;违背相关判例因而完全是错误的。
    1.3法律并未要求实际托运人的名称必须在提单上注明才能作为托运人,卖方成为托运人是法定的,其成为托运人的唯一要件乃是:向承运人交付货物。
    1.4该条立法的本意即在于保护实际向承运人交付货物但在提单上未具名的卖方的合法权益,最典型的即为FOB合同下卖方的权益。
    1.5从逻辑上亦可推论出实际托运人无须在提单上具名,因为若卖方已在提单上具名,因其符合该条3款1项规定而自动成为订约托运人,第2项的规定便属多余。
   1.5.1 对此问题英美经典名著及判例早有定论:
    ①《现代提单的法律与实务》Paul Todd P27:“买方同时又是托运人,并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中,卖方的托运人。”
   
    ②《CIF & FOB合同》SASSON 2000 复旦大学出版社 ;“当FOB条件用于外销之场合,卖方通常是托运人。”§477
    ③《The Law of International Trade》Day and Bernardette Griffin 1993 Butterworths P56;“买方或卖方应视为货物的托运人,在卖方负责所有的装运安排的情况下,买方不能视作托运人,关键在于卖方是否要求付款赎单。”
    ④《SCRUTTON租船合同与提单》2000 复旦大学出版社
    ⑤Brett 法官在Stock v. Inglis 案中指出:“FOB术语,托运人的责任与费用应由卖方或买方承担,取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合,卖方通常是托运人”。
    ⑥Brougham 勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble 案中强调:“FOB合同,在卖方取得提单之场合,卖方而非买方是托运人。”
    ⑦Duke法官在The Tromp 案中亦认定:“FOB条件,交付提单后付款,卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人”。
   1.5.2我国学者及最高法院同样对此问题同样已有正确的结论:
    ①翁子明法官在“实际承运人和实际托运人” (1999年9月《中国海商法协会通讯》P29)正确地指出:“实际托运人主体地位的法定的特性,决定了认定实际托运人应严格依照法律的定义。”“实质条件只有一个,即交运货物的事实或行为。”“实际托运人的主体地位及其权利、义务和责任,均来源于法律规定,而不是合同的约定。”“正由于FOB卖方与承运人之间没有合同关系,才有通过立法确立其托运人地位的必要。因此,实际托运人的主体地位的取得不以提单记载为条件。
    ②王钢桥先生在“论海上货物运输中托运人的认定”( 1997年1月《海事审判》P24)指出:“FOB合同下,卖方将货物交付给承运人,承运人收受货物的法律行为已在他们之间形成了海上货物运输合同法律关系。”“交付货物的卖方与承运人之间的法律关系,并非通过签发提单而产生。在提单未签发之前承托关系即已形成,托运人即已确定”。“卖方作为提单的合法占有人虽然未在提单托运人一栏内记载其名称,但只要能证明其为交付货物于承运人的一方,便享有提单下托运人对承运人的诉权。”
    ③郭春风教授在“论对中国海商法托运人定义及其相关条款的修改” (1998年第2期《海事审判》)一文中指出:“即使在提单托运人栏目中没有记载FOB货物卖方的名称,法律上仍应认定其为托运人,享有托运人的权利,并承担托运人的义务。”
    ④《海商法诠释》 1995 法律出版社 P74;作者指出:“认定托运人的核心条件:订约或交货。只要具有一种行为者即为托运人。”
    ⑤尤值得一提的是,1997年12月3日最高法院在著名的“和田”轮再审一案,即(1997)交提字第5号民事裁定书中对此问题已有定论:“在FOB合同下,提单具名人为买方,卖方作为提单的合法持有人,在未结汇之前,仍持有全套正本提单,其诉权应予保护。”尽管长期以来未在提单托运人栏中具名的卖方的托运人地位在理论界争论不休,最高法院最终肯定了该原则:FOB合同下的货物卖方,尽管在提单托运人一栏中未具名,是法定的托运人,拥有针对承运人的诉权。
    ⑥还值一提的是:实务中FOB合同有三种表现形式:其一,典型的FOB合同,即买方租船订舱,卖方实际向承运人交货;其二,附加服务的FOB合同,即由卖方代买方办理租船认舱,并由卖方实际向承运人交付货物;第三,非外销意义上的FOB合同,即买方指定其在装运港的代理租船订舱,合同约定卖方交货后取得大付收据,并交给该买方代理由该代理凭大付收据获得提单,此种情况下,或是买方已支付价款或是合同中明确约定货物所有权的转移不以付款为前提。前两种类型的FOB合同,卖方是托运人;唯有在第三种类型的FOB合同中,买方才是托运人。
   1.6 本案属于典型的FOB合同,上诉人是向承运人实际交付货物的卖方,在指示承运人签发提单时将自已明确作为托运人具名,只是由于承运人听从订舱买方的指示未将上诉人的名称在提单托运人栏中具名而已,依据上述法律及有关学理判例确立的规则,毫无疑问上诉人的法定实际托运人地位不容置疑。
   二、 当订约托运人与实际托运人并存时,承运人有义务向实际托运人签发提单
   2.1 原审判决认定:“由KPS公司委托被告订舱事实清楚,故被告在收到承运人签发的提单后交于托运人KPS公司并无不当。”
   2.2 此认定是机械孤立地理解适用法律的必然结果,无可否认我国在此问题上的立法存在缺陷。法官的神圣天职乃是依法判案,但当法律本身规定不明或存在缺陷时,则应当依据公平原则,综合考虑各种因素,作出符合习惯、法理、判例的判断,而非机械片面地理解适用法律。
   2.3 《海商法》第42条3款1、2项规定源于《汉堡规则》第1条3款。在《汉堡规则》下只可能有一个托运人,但到底谁是托运人,承运人需根据每一个案的具体情况分析确定。依《海商法》在FOB条件下则可能会有两个托运人,此种情况下,更要求承运人必须根据具体情况慎重地确定应向哪个托运人签发提单。
   2.4 《海商法》第71条规定“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。”据此,提单具有法定的三种作用:(一)作为运输合同的证明;(二)作为收到货物的收据;(三)作为代表货物的物权凭证。
   2.5 正是由于提单具有法定货物收据及物权凭证的性质,决定了承运人必须向实际向承运人交付货物的托运人签发提单。
   2.6 就提单作为货物收据而言,不言而喻应当向交付货物的托运人签发。上诉人作为实际向承运人交付货物的托运人为不争之事实,被告不向近在咫尺的实际交付货物的托运人放行具有法定货物收据性质的提单,却向中途港的买方直接放行提单,此种做法十分反常!决非“并无不当”。
   2.7就提单作为物权凭证而论,理当向货物所有权人签发。而上诉人在买方支付货款之前始终对提单项下的货物拥有所有权,其将货物交付给承运人并不当然丧失货物的所有权,而仅是移转货物的实际占有权给承运人而已,其通过持有提单保持对货物的推定占有。并通过控制提单保留货物的处分权,直至买方支付价款之时。
   2.8 如果允许承运人不向货物所有人签发提单,无疑地使得国际货物买卖的卖方在将货物装船后即丧失对货物的处分权,这必将使数百年来行之有效的相关国际贸易惯例荡然无存。
   2.9 在涉外FOB合同下承运人必须向卖方签发提单,对此国际贸易惯例、英美经经典名著早有定论:
    ①《国际贸易术语解释通则》规定“FOB项下卖方的责任:卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限,在指定的装运港,按照该港习惯方式,将货物交至买方指定的船只上的运输单据(即提单)。买方的义务则是接受卖方提交的而非承运人提交的此种运输单据。”因此从贸易角度看,有权要求承运人签发提单者只能是卖方。
    ②《美国统一商法典》第2-323(1)规定:“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合,除非另有约定,卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”因此依美国法律,承运人必须向FOB合同卖方签发提单。
    ③施米托夫在《出口贸易-国际贸易的法律与实务》(1985 7版;1993年 9 版 )说:“提供额外服务的FOB条款,即当事双方同意由卖方给货物订舱。卖方是作为买方代理人行事。且可以买方的名义或他自已的名义换取提单…卖方在合同支付条件得到履行之前,保留处分货物的权利;或卖方可以用他的名义取得提单,卖方将提单交给买方之前,货物所有权并不转移。”
   ④SASSON在《CIF和FOB合同》(4th 2000 §480)指出:“FOB合同卖方有义务取得提单或其他表明货物已实际装船证据的文件已成惯例,除非有明示相反的意思,否则在外销中托运人的责任和义务属卖方的履约范围。”
    ⑤Benjamin在《Sale of Goods》(3ed P1172;4th §20089 )中认为:“FOB合同卖方负责提交提单,并无绝对义务在货物抵达目的港之前交单,尽管无疑地他有义务尽快交单”。在该书第四版§20089中他进一步指出:“FOB合同下卖方有义务取得并提交装运单据,买方应付款赎取已装船提单。”
    ⑥Gilmore. G Black在《Law of Admiralty》(2000 P136)中亦认为:“FOB船舶术语,要求卖方承担装货完成之前的风险,只有‘已装船’提单才能证明他业已履行了合同义务。”

[下一页]

©Boxun News Network All Rights Reserved.
所有栏目和文章由作者或专栏管理员整理制作,均不代表博讯立场