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郭国汀律师专栏
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中国最需要像郑恩宠这样的律师

   中国最需要像郑恩宠这样的律师
   南郭
   
    一味追求金钱其他一概不顾的律师,乃沙鱼,钱袋,孔方兄型律师;此种人即便搛了再多的钱,不过是钱的奴隶耳!
   

    如果一位很能创收的律师,不忘帮助教育事业,助家乡贫民子弟,助城市贫民子弟进学,那么他就应当是一个好律师.福建至理律师事务所的蒋方斌律师正是一位值得全国律师学习的榜样.他个人独资创建了一个人民币两百万元的助学基金.表现了一位中国律师高尚的情怀,中国需要更多的蒋大律师型的律师.
   
    假如一位律师他想的不是自已的一已私利,而是全体律师的利益;为人民的利益,敢于与社会不正之风斗争,敢于向恶势力挑战,善于为百姓争取权利和利益, 他便是一位人民最需要的好律师.郑恩宠正是此种好律师.社会需要千千万万郑恩宠这种无私无畏为民请命奋不顾身义无反顾的大律师.
   
    如果中国律师中出现百个千个像蒋方斌,似郑恩宠这种大律师那么中国律师的形象,中国律师的政治地位,中国律师的职业口碑,中国律师的未来,还用担心吗?
   
   2003年7月原载中国律师网

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是原告必须合理行事,且无论基于何种理由应以较少数额来估算他的损害赔偿额(或通过估算它们来减轻他的损失)。当然,理论上,这涉及他在违约日预测的义务,且由于“市场”可以被假定至少拥有与成功的预言相同的力量,那似乎是合理的,无论如何,按照违约日预购价格确定一笔损害赔偿额。因为若违约日的价格已变得对违约的当事方更有利,那只能是因为在违约日预测的“市场”已被证明不成立。因此,若在违约日已接受拒绝履约行为,原告事实上按履行日预购的价格购买或售出拟交付的货物,似乎他可以索赔因此确定的损害赔偿。不过,在买方事实上未在违约日购买,而履行日的价格已下跌低于合同价格之场合,他不能索赔若他在违约日已购买的预购价,他本应已遭受的损失。
   注5、受害方本身的过失。(contributory negligence)作为对1945年《法律改革(受害方本身的过失)法》第一条的法定解释问题,原告本身的过失并不导致降低违约损害赔偿额,除非该违约是一种合同注意的义务,且被告同时负有过失侵权之责。 当然,相反,受害方本身的过失是一种导致降低几乎所有的侵权损害赔偿的抗辩理由。
   注6、选择的履约方式(Optional modes of performance)“对于违反合同的问题乃是若被告已履行该合同,什么是原告将处于的条件。一般而言,有数种方式“可以”( might)履行合同,那种被采纳的是对原告利益最少,对被告责任最轻的方式。” 对此最常用的是在一份由卖方选择按最高或最低数量销售货物的合同中,卖方未交付任何货物:他应按最低数量支付损害赔偿。 但是“可以”( mihgt)一词指示的可能性,乃是实际的而非理论上的可能性。两者间的差额并不出现于有关在市场上可获得的货物数量。但是若一个船东根据一份租船合同允诺提供一艘他自已的船,装运不低于1500吨,不高于2000吨货物,而实际上,他拥有的可供使用的最小的船载货量为1700吨,他必须支付1700吨而非1500吨的损害赔偿。
   有时被告将不能在合同下,两种可供选择的义务中作出选择,而只能在两种可选择的履行方式中选择履行相同的合同义务。在后一情况下,计算损害赔偿额的方法通常有所不同,尤其是在有相当数量关于本应能影响被告行为的各种因素的证据时更是如此,这些因素并非完全在被告控制范围内。在这种情况下,法院将平衡各种可能性,判定被告本来应如何履行他的义务,并据此作出损害赔偿的判决。
   同样地,在合同一方当事人预期违约(anticipatory breach of the contract),但结果本来就必然会发生,在履约时间到期,他本应可以被免除进一步履行合同责任的情况下,他仅负有名义损害赔偿责任。 (nominal damages)
   注7、修船时的延滞(Detention under repair)在船东索赔损害赔偿是基于船舶修船期间的延误,而船舶损坏是由于承租人的违约或侵权行为所致之场合,该损害赔偿额的计算是船舶若非该滞留本应已赚取的金额。 证明船舶在相关时间内本应已被赢利性地雇用的举证责任归船东。 在船东选择一段合理的时间将船舶从赢利的营运中撤回,以便进行由于承租人的违约结果所致的必要修理之场合,他可以同时为他自已的目的,对船舶进行其他必要的修理,假如这么做未延长修船期间,除非有必要立即实行这些修船,他们不必扣减向承租人索赔的损害赔偿额。 -
   第193条、未装货的损害赔偿
   在对承租人提起的未装货损害赔偿之诉中,损失的计算是根据租船合同 本应可以赚取的运费额,扣除为赚运费所需的费用,及船舶在一个替代航次中, 在该租船合同期间,本应可以赚取的纯利润。在计算替代航次赚取的纯利润时,法院将考虑履行该航次任何必要的花费。 在该替代航次比租船合同航次期间更长之场合,除非有清楚的证据表明船东由于该替代租船合同更长的期间已获利,通常不考虑在租船合同航次本应已结束之日后的期间,确定船东的相应地位。 如果在同一期间的某个替代航次赚取运费的费用,与租船合同航次相同,取得租船合同的运费率与市场运费之间的差额,即可达到同一结果。
   至于若租船合同规定的某种货物,承租人装运的却是某种不同的货物所致的损害赔偿,见前第82条。
   注释、“按顺序靠泊装载”(to load in regular turn)在由于一方当事人的过失,失去“按序靠泊”机会,他将对由于失去此种机会所致的所有延误后果负责。
   案例1、一艘船被承租前往X,在那儿承租人或是装船或发出通知他将不装船,同时支付500镑。船舶开往X。承租人既不装船,也不发出通知;船舶自Y返回,赚取了一笔比她自X直接返回更多的运费。判决,船东不能索赔该500镑,因为承租人未发出通知,而只能索赔未约定的损害赔偿(unliquidated damages)而由于他因该违约赚取了利润,因而仅能索赔名义损害赔偿。
   案例2、A向船东承租了一艘船用于装运货物,运费每吨21先令,解约日为9月15日。A将该船转租给B,以每吨28先令6便士的运价装载相同的货物,解约日为12月15日。该船在9月15日之后,但在12月15日之前作好装船准备,B拒绝装船,当时运费已降至每吨17先令。A取消了他与船东之间的租船合同。判决,A向B索赔的损害赔偿是28先令6便士与21先令之间,而非28先令6便士与17先令之间的差额。
   第194条、未能运载货物的损害赔偿
   在对船东提起的未按租船合同提供船舶运载货物的诉讼中,损害赔偿的判定是承租人在船舶本应装船当时,船舶运价的市场价值,亦即,她在那时能够取得的运费率,减去承租人获得船舶必须支付的价款数额,质言之,根据已被违反的租船合同应付的运费。如果承租人事实上租用了一艘替代船,他不得不支付的超额运费,将初步认定为损害赔偿额。 但他可以通过证明他另租替代船而不得不支付的价款,而实际上未订立一替代租船合同,来证明他所遭受的损失数额。
   在依据租船合同存在违反对船舶载重量(dead weight)或载货量(carrying capacity)的保证之场合,初步认定损害赔偿是订立租船合同之日,符合该保证的船舶应付的市场租金或运费率与承租船舶的实际载货量之间的差额。 这仅是初步规则;如果它的适用不能补偿受害方,他已证明他自已已遭受足够接近种类的损失(suffer loss of a sufficiently proximate kind)对该规则的背离即被证明有理。
   被拒绝装载的货物损失的利润,只有根据租船合同或一份装运雇用协议才能索赔,如果这种损失是订立合同当时能够充分预见到的。 在此种损失是可预见之场合,未能运送货物导致延误运送货物,结果使获取货物的费用增加,这种价格的上升构成托运人或承租人索赔的初步认定,除非船东能证明托运人或承租人事实上从卸货港货价相应上涨中获利,因此未遭受损失。
   如果船东未能装运合同约定的全部货物,托运人可以索赔该未装运部份货物的合同与市场运费率的差额。在承租人获得一艘替代船,且能够运载超出船东有义务装运的附加吨位货物的情况下,在估算损害赔偿时,他可以要求扣除这部份利益。
   不过,当不能获得一艘替代船时,应向承租人支付的损害赔偿数额,是货物应当运抵目的港时,替代货物的花费,减去货物在装运港的价值,运费和保险费。
   案例1、C承租A的船在X港装煤运往Z。A违反他的合同,C以更高的运费承租了另一艘船,且以更高的价格购买煤,第一批货物由于延误而灭失。判决,C可以向A索赔损害赔偿:(1)超额支付的运费;(2)初步推定超额支付的煤价,但A可以证明在Z港煤价相应地上涨。
   案例2、一艘船被承租装载“不低于13000夸特”的谷物。她仅装运了12500夸特。判决,承租人不能索赔根据一份销售13000夸特的合同他们损失的利润。

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