大家
[发表评论] [查看此文评论]    郭国汀律师专栏
[主页]->[大家]->[郭国汀律师专栏]->[社会公共利益与强制拆迁]
郭国汀律师专栏
·中共政权始终是一个非法政权 郭国汀
·郭国汀律师批判极权专制政治司法教育体制主张自由人权宪政民主文章目录
·郭国汀律师政论时评目录
·中国反抗专制暴政的先驱者与英雄
·郭国汀与横河谈中共暴政阉割国人灵魂使警察成为恶魔
·孙文广、程晓农、郭国汀谈共产党的公务员非法歧视政策
·划时代的审判,创造历史的壮举
·恶法不除,国无宁日
·致加拿大国会的公开函
·中共已是末日疯狂/郭国汀
·三权分立的哲学基础
·虚伪是极权专制的必然付产品-------南郭与中律网友们的对话
·汝竟敢骂共党骂毛泽东!
***(36)中共司法体制批判
·从人权律师的遭遇析中国人权的实际情况
·郭律师评价中国律师诉讼及司法体制现状
·中共专制暴政下为什么冤假错案堆积如山?
·中共勞教制度是人類歷史上最野蠻的制度
·马亚莲案与废除劳教制度
·郭國汀談中共勞教制度下的性酷刑
·郭國汀談萬名公民提出廢除勞教制度建立叻ㄐ袨槌C治法
·郭国汀:违宪、违法
·郭国汀律师谈中国司法现状
·郭国汀称司法黑社会化免死承诺难保赖昌星的命
·为赖昌星遗返案我的宣誓证词
·中华全国律师协会的实质----被阉割与自宫
·郭国汀 司法公正的前提条件
***中共专制暴政是国人一切深重苦难的总根源
·人权律师郭国汀称中共制造法拉盛事件旨在嫁祸抹黑法轮功以转移公众视线
·郭国汀 纽约时报报导死难学生亲属周月悼念地震中无辜牺牲的亲人
·美国顶级地震专家称四川地震有可能未能被预测到
·谁之罪?
·中共专制暴政的罪孽学校跨塌致数千名学生死灭最新统计
·一篇被全球英文博客转载最多的四川地震实况报导
·郭国汀百无一用是中国律师
·我愿意收养一个为救人而牺牲的教师或母亲的遗孤
·中国人持继追问为何众多学校震成碎片废墟? 被全球英文网站转载最多的地震专文
***美国2008年总统大选南郭点评系列
·朗保罗--美国2008年大选最雄劲的黑马
·美国大选最新民意进展分析——美国2008年总统大选南郭点评系列之二
·美国2008年大选程序正义与演讲精华
·欧巴马的通往白宫之旅
·前国务卿鮑威尔支持欧巴马
·麦肯总统候选人的基本政策主张
***(42)中国民主运动研究
· 自由宪政民主运动与中共暴政的决战主战场何在?
·国人应当认清中共政权的极权专制流氓犯罪本质
·真正觉醒后英勇的你我他才是决定中国前途和命运的基本力量
·是谁制造了大陆中国的“暴戾之气的泛滥”?
·我为何对中共极权暴政及胡锦涛没有仇恨维有鄙视?
·是共特黑而非民运黑
·我所了解的政治新星曾节明
· 南郭点评陈子明社会运动与政治演练
· 序《我的两个中国 --一个六四天安门学生反革命的实录》
·时代的最强音:“六四”屠城二十一周年口号
· 警惕共匪假冒民运人士故意毁损民运声誉—答人民思想家
·论颠覆国家政权罪的律师辩护
·郭律师点评杨建立博士论三个中国
·退出自由中国论坛的公开声明
·陈尔晋与张国堂之争的性质
·我的几个基本观点答张国堂先生公开信
·中国民运战略研究
·中国民运当前面临问题与对策研究
·郭国汀加入民主中国阵线的公开声明
·论公推中国民运政治领袖的必要性
·论公推自荐公选民运政治精神领袖的紧迫性
·中国民主运动领袖论?答方文武先生
·关于筹建过渡政府与公选民运领袖问题的讨论
·关于民运领袖过渡政府与程序正义的争论
·历史功臣还是历史罪人?
·中国民主运动到底需要什么样的政治精神领袖?
·谁是中国民主运动政治精神领袖的最佳人选?
·谁是中共极权专制暴政最害怕的劲敌?
·郭国汀:汪兆钧信是中共内部爆炸的一颗原子弹
·严正责令胡锦涛及中共当局——立即无条件释放民运志士李国涛!
·反抗中共专制暴政的先驱者与英雄(修正)
·相会伟大的刘文辉烈士英魂
·敬请胡锦涛先生立即制止下属恶意疯狂攻击南郭之电脑
·"六四领袖去死吧!"及 " 逢共必反、逢华必反"?!
·草根吾友欲往何处去?
·真实的陈泱潮故事
·陈泱潮自传之二
·强烈推荐国人必读之最佳政论文
·答小溪先生质疑
·驳斥草虾兼与草根商榷!
·伟大的中国文化复兴宣言 郭国汀
·关于宣讲人权公约基金申请推荐函
·必须立即终止反动透顶的行政官员任命制
·自由中国论坛的不锈钢老鼠到底是什么角色?
·关注李宇宙的命运
***(43)中国民主运动的思想、理论与实践
[列出本栏目所有内容]
欢迎在此做广告
社会公共利益与强制拆迁

社会公共利益与强制拆迁
   ──郭国汀律师答《新住宅视点》采访录
   作者:郭国汀
   【大纪元9月17日讯】依法只有一种情况,政府才可以在土地使用权未满的时候收回土地,那就是为了社会公共利益。但是,什么是公共利益?我国法律没有一个明确的界定。这就为拆迁人留下了很大的发挥余地,也就有了,借公共利益之名、行商业开发之实现象的产生。
   ──上海天易律师事务所主任律师郭国汀
   1.进步:《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》这两个规定在公平合理地保障拆迁户的利益方面有所改进
   《新住宅视点》:建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的两个文件有哪些进步的地方?
   郭国汀:建设部两个文件《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》,明确规定拆迁项目的评估补偿价要召开听证会,拆迁后的土地使用性质要公开透明,这两个规定对公平合理地保障拆迁户的利益有所改进。根据我接触的案子,以往拆迁过程中这两种情况(评估不合理、假借市政工程或公共利益之名拆迁)广泛存在,应该说是100%存在。拆迁户在这方面的意见非常大。
   首先,以往的评估都是拆迁人单方的评估,开发商说是1500元/平方米,尽管你市场价是8000元/平方米,拆迁户不接受也得接受。市场价与评估价,有时候相差非常大,有的甚至高达十倍。就像我正在代理的苏州丽人服饰有限公司被强拆迁案,评估价竟与市场价差5倍以上。我的当事人在1999、2000年间的以每亩地16万元的高价取得10多亩综合用地办私营工厂,去年拆迁时,拆迁人单方聘请的评估机构作出的评估价仅有36万/亩,而这块地市场价已超过200万/亩。我的当事人当然不愿意搬,于是当地政府各部门联手造假实施强迁,结果整个企业垮掉,公司100多个员工失业。
   另外,拆迁后的土地用途,原来是说收回要盖写字楼,因补偿价格等问题达不成协议,后来就随意编造要造绿地,其实他们内部早已决定要盖高档办公楼。我们已经掌握了这方面充分的证据。因为这个案子牵涉当地政府多个部门的利益。法院判决当然不可能公正,因为法官的饭碗掌握在地方政府手中,一审强行判决我的当事人败诉。
   我们接手的所有的强拆案子都牵涉到用途问题,有关政府部门往往以造绿地为名,硬往社会公共利益上套,把土地强行收回后一两年马上进行商业开发。这种行为实质上构成民法上的欺诈,肯定非法.但问题是没有人追究,被拆迁户或是不知道,且他们个体的利益很分散;或是抱著多一事不如少一事的心态,让他人出面争,自己坐享其成;或是由于政府行政干预,法院无法行使独立审判权,导致司法不公.造成普通百姓,对法律,法院不信任,以致长期上访,从而致使社会不安定因素增加。此种以虚假名义强行收回土地使用权,然后再行商业开发的行为, 因为土地使用权从一开始就是通过欺诈的手段收回,所以整个拆迁活动本身就是非法无效的行为。
   2.建设部两文件还有缺憾
   《新住宅视点》:这个法规是否能一劳永逸的解决目前拆迁中所遇到的问题,是否还存在某些方面的缺憾呢?
   郭国汀:缺憾之一,新法规没有明确界定社会公共利益的概念,为以后的非法拆迁留下余地。
   尽管这两个文件有进步的地方,但还是有缺陷。我认为深层理解法律,作为被拆迁户,依现行法律只有一种情况下,才必须接受拆迁,即为了社会公共利益。因为土地的相关法规都有原则性规定,作为业主,产权人,作为使用权人,与土地管理部门签订了土地使用权出让合同,取得了土地使用权,比如70年或50年。在该合同有效期间,除非为了社会公共利益,政府无权收回土地。问题是,法律对「社会公共利益」没有明确的定义。现行法律对此没有明确具体的规定。实践中就像麻袋一样,什么都往公共利益上套,比如说绿地,全当作公共利益,其实造绿地并非全都是公共利益,对于绿地周边住户当然是受益人,对于公众则未必.除非是永久性的公园绿地。
   缺憾之二,合理的补偿应当包括土地增值部分利益的分配
   在符合社会公共利益条件的拆迁前提下,其次才是补偿的合理性问题。合理补偿应当是市场价格,而非单方认定的价格。而且市场价格还应有一个补助的问题。譬如,被征地块明显在增值,就不应仅按拆迁当时的市场价格,这明显不合理。应该考虑增长幅度,至少要有2至3年的增长幅度补偿给拆迁户,否则业主可以不出让,如果业主不出让,这些增值是业主的,如果强拆的话,这些利益就被开发商拿走。若该地块每年都在上涨,或者5年或者10年内都在看涨,至少这里面一半的利益应归业主,否则业主完全有权拒绝拆迁。西方的法律就是这个观念,除了公共利益之外还得全额补偿,因为私有财产神圣不可侵犯。
   现在文件里规定的以拿到拆迁证当日的市场价格计算,这明显不公平。因为土地价格一直在上涨,作为权利人,业主的使用权时间还没到,既然是政府违约,提前收回土地。而作为使用权人,在该70年内或50年内,按照法律规定,业主随时有权把这块土地转让,看涨到差不多就可以转让,凭什么被开发商非法拿走呢?这是我们办案中确实发现的问题,但是我们现行的法律不保护这方面的权益。
   目前我接触到的拆迁案件,提到拆迁后的土地用途多为绿化,这往往都是假的。前期以绿地的名义征用土地,过两年又开发成商品房了。这其实是一种典型的欺诈行为。如果严格按法律解释的话,原来说是绿地,随后开发成商品房,其土地的增值有一部分就应该属于被拆迁户。因为一开始以欺诈行为征用的地,依法该征地行为自始无效。
   3.法律效力:建设部部门规章不及地方法规
   《新住宅视点》:据报道,《南京拆建管理办法》与上述文件有抵触,没有强制拆迁前召开听证会这一条。就目前的这两个文件而言,它与地方制定的类似的《城市房屋拆迁管理条例》相比,哪个法律效力更大?如果有抵触怎么办?
   郭国汀:《立法法》对此问题有明确规定。法律共有四个层次:第一宪法,第二是由全国(包括地方)人大和人大常委通过的法律,第三是国务院制定的法规,第四是国务院下属各部委发布的行政规章。从法律效力来讲,宪法效力高于一切法律、法规、规章;法律效力高于法规、规章(高层级法优于低层级法);特别法优于一般法;新法优于旧法的法律适用基本原则是法定原则。(见《宪法》第5条;《立法法》第78条;79条;83条),建设部的文件属于行政规章,它的法律效力低于法规,即便是地方性法规。《南京拆建管理办法》属于地方性行政规章,其法律效力低于法律,法规,也低于上级行政规章,如果两者内容冲突,即应适用处于上位的法律和法规及上级行政规章。
   4.强制拆迁只能用于为了社会公共利益的拆迁
   《新住宅视点》:《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十七条规定:被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。也就是说,强制拆迁在相关程序之下,仍可以实行。
   郭国汀:其中还涉及到前面这个问题。如果确实是为了社会公共利益需要拆迁,被拆迁户不同意也没用,若政府给了被拆迁户合理的补偿,他还拒不搬迁的话,从法律上讲可以实行强制拆迁。只有在符合上述两项条件的前提下,才可以强制拆迁。这种情况下,强拆是合法的。其他的假如是商业性拆迁,或是为了所谓政绩工程,或是所谓城市建设,或是美化城市等等,即使是给被拆迁户充分的那怕数倍于市场价的高额补偿,并且按新规定的程序实施,仍然不可以强制拆迁。凡是属于商业性质的,作为土地使用权人,房屋产权人,依法有权不接受。
   拆迁户拥有的是房屋所有权和土地使用权?商业拆迁中,政府既当裁判官,又当运动员,肯定要给自己吹哨子
   《新住宅视点》:拆迁过程当中,政府应当充当什么角色?
   郭国汀:目前全国各地的强制拆迁,我认为政府定错了位,不应以政府的名义介入这个市场,这样是在越权,容易造成非法行政,也容易侵犯老百姓的利益,侵犯整个社会平等主体之间的权利,也极易产生腐败。政府应当谨慎行使行政权力,商业运作,政府都不应当参与。现在的问题实质是政府是积极介入老百姓与商家之间的关系,把自己放在一个很不利的位置。政府在商业拆迁行为当中应当是裁判官,而不是运动员。现在很多情况下就是这样,那政府肯定要给自己吹哨子。
   有一种情况譬如现在上海世博会会址居民用房的拆迁,属于是为了社会公共利益的拆迁,按程序不同于商业运作,这种情况下,才能以政府的名义去拆迁。
   5.依法办事的关键很多时候在于法律本身的漏洞
   《新住宅视点》:这两个文件有很多进步的地方,但是很多人还是担心,这些规定能否真正的贯彻实施,是否还存在一个后期监督问题?
   郭国汀:原来的法规在这方面都不太明确,也很分散。特别是关于社会公共利益问题很不明确。在这种情况下,政府介入的话,很容易滥用职权,什么事都往公共利益上靠。如果说能把这个概念理顺的话,就很容易执行了,我们现在为什么有法不依,执法不严。其实很多情况下在于法律本身,法律本身含糊其辞,就为以后的违法行为留下了余地。即使新的宪法修正案第10条第3款「国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用」,修改为:「国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿。」其中还是没有明确什么是公共利益,哪些属于公共利益,哪些不属于公共利益,这不能不说是个遗憾的事。
   要从根本上解决这一难题,关键在于确立土地所有权私有化,且私有财产神圣不可侵犯的法律制度.在现行法律框架内,至少应对什么是公共利益做出明确具体的规定,同时对于是否允许拆迁,是否为公共利益进行听证.
   此外,据我所知,西方国家特别是法治国家,不存在强制拆迁一说.因为土地是私有的,而私有财产神圣不可侵犯是西方国家的宪法原则.因此协商拆迁可以,强制则不行.开发商若要取得某块地,就必须与土地所有权人协商.欧洲国家很少城市的街道有笔直的,原因正在于此。
   注: 郭国汀律师,现任上海市天易律师事务所主任/武汉大学国际法研究所兼职教授/上海海事大学海商法研究中心客座研究员/中国对外经贸大学WTO研究会特邀研究员/中国海事仲裁委员会仲裁员/中国国际商会调解员/国际律师协会国际贸易海事海商专业委员会会员/皇家仲裁协会会员。

[下一页]

©Boxun News Network All Rights Reserved.
所有栏目和文章由作者或专栏管理员整理制作,均不代表博讯立场