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社会公共利益与强制拆迁

社会公共利益与强制拆迁
   ──郭国汀律师答《新住宅视点》采访录
   作者:郭国汀
   【大纪元9月17日讯】依法只有一种情况,政府才可以在土地使用权未满的时候收回土地,那就是为了社会公共利益。但是,什么是公共利益?我国法律没有一个明确的界定。这就为拆迁人留下了很大的发挥余地,也就有了,借公共利益之名、行商业开发之实现象的产生。
   ──上海天易律师事务所主任律师郭国汀
   1.进步:《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》这两个规定在公平合理地保障拆迁户的利益方面有所改进
   《新住宅视点》:建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的两个文件有哪些进步的地方?
   郭国汀:建设部两个文件《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》,明确规定拆迁项目的评估补偿价要召开听证会,拆迁后的土地使用性质要公开透明,这两个规定对公平合理地保障拆迁户的利益有所改进。根据我接触的案子,以往拆迁过程中这两种情况(评估不合理、假借市政工程或公共利益之名拆迁)广泛存在,应该说是100%存在。拆迁户在这方面的意见非常大。
   首先,以往的评估都是拆迁人单方的评估,开发商说是1500元/平方米,尽管你市场价是8000元/平方米,拆迁户不接受也得接受。市场价与评估价,有时候相差非常大,有的甚至高达十倍。就像我正在代理的苏州丽人服饰有限公司被强拆迁案,评估价竟与市场价差5倍以上。我的当事人在1999、2000年间的以每亩地16万元的高价取得10多亩综合用地办私营工厂,去年拆迁时,拆迁人单方聘请的评估机构作出的评估价仅有36万/亩,而这块地市场价已超过200万/亩。我的当事人当然不愿意搬,于是当地政府各部门联手造假实施强迁,结果整个企业垮掉,公司100多个员工失业。
   另外,拆迁后的土地用途,原来是说收回要盖写字楼,因补偿价格等问题达不成协议,后来就随意编造要造绿地,其实他们内部早已决定要盖高档办公楼。我们已经掌握了这方面充分的证据。因为这个案子牵涉当地政府多个部门的利益。法院判决当然不可能公正,因为法官的饭碗掌握在地方政府手中,一审强行判决我的当事人败诉。
   我们接手的所有的强拆案子都牵涉到用途问题,有关政府部门往往以造绿地为名,硬往社会公共利益上套,把土地强行收回后一两年马上进行商业开发。这种行为实质上构成民法上的欺诈,肯定非法.但问题是没有人追究,被拆迁户或是不知道,且他们个体的利益很分散;或是抱著多一事不如少一事的心态,让他人出面争,自己坐享其成;或是由于政府行政干预,法院无法行使独立审判权,导致司法不公.造成普通百姓,对法律,法院不信任,以致长期上访,从而致使社会不安定因素增加。此种以虚假名义强行收回土地使用权,然后再行商业开发的行为, 因为土地使用权从一开始就是通过欺诈的手段收回,所以整个拆迁活动本身就是非法无效的行为。
   2.建设部两文件还有缺憾
   《新住宅视点》:这个法规是否能一劳永逸的解决目前拆迁中所遇到的问题,是否还存在某些方面的缺憾呢?
   郭国汀:缺憾之一,新法规没有明确界定社会公共利益的概念,为以后的非法拆迁留下余地。
   尽管这两个文件有进步的地方,但还是有缺陷。我认为深层理解法律,作为被拆迁户,依现行法律只有一种情况下,才必须接受拆迁,即为了社会公共利益。因为土地的相关法规都有原则性规定,作为业主,产权人,作为使用权人,与土地管理部门签订了土地使用权出让合同,取得了土地使用权,比如70年或50年。在该合同有效期间,除非为了社会公共利益,政府无权收回土地。问题是,法律对「社会公共利益」没有明确的定义。现行法律对此没有明确具体的规定。实践中就像麻袋一样,什么都往公共利益上套,比如说绿地,全当作公共利益,其实造绿地并非全都是公共利益,对于绿地周边住户当然是受益人,对于公众则未必.除非是永久性的公园绿地。
   缺憾之二,合理的补偿应当包括土地增值部分利益的分配
   在符合社会公共利益条件的拆迁前提下,其次才是补偿的合理性问题。合理补偿应当是市场价格,而非单方认定的价格。而且市场价格还应有一个补助的问题。譬如,被征地块明显在增值,就不应仅按拆迁当时的市场价格,这明显不合理。应该考虑增长幅度,至少要有2至3年的增长幅度补偿给拆迁户,否则业主可以不出让,如果业主不出让,这些增值是业主的,如果强拆的话,这些利益就被开发商拿走。若该地块每年都在上涨,或者5年或者10年内都在看涨,至少这里面一半的利益应归业主,否则业主完全有权拒绝拆迁。西方的法律就是这个观念,除了公共利益之外还得全额补偿,因为私有财产神圣不可侵犯。
   现在文件里规定的以拿到拆迁证当日的市场价格计算,这明显不公平。因为土地价格一直在上涨,作为权利人,业主的使用权时间还没到,既然是政府违约,提前收回土地。而作为使用权人,在该70年内或50年内,按照法律规定,业主随时有权把这块土地转让,看涨到差不多就可以转让,凭什么被开发商非法拿走呢?这是我们办案中确实发现的问题,但是我们现行的法律不保护这方面的权益。
   目前我接触到的拆迁案件,提到拆迁后的土地用途多为绿化,这往往都是假的。前期以绿地的名义征用土地,过两年又开发成商品房了。这其实是一种典型的欺诈行为。如果严格按法律解释的话,原来说是绿地,随后开发成商品房,其土地的增值有一部分就应该属于被拆迁户。因为一开始以欺诈行为征用的地,依法该征地行为自始无效。
   3.法律效力:建设部部门规章不及地方法规
   《新住宅视点》:据报道,《南京拆建管理办法》与上述文件有抵触,没有强制拆迁前召开听证会这一条。就目前的这两个文件而言,它与地方制定的类似的《城市房屋拆迁管理条例》相比,哪个法律效力更大?如果有抵触怎么办?
   郭国汀:《立法法》对此问题有明确规定。法律共有四个层次:第一宪法,第二是由全国(包括地方)人大和人大常委通过的法律,第三是国务院制定的法规,第四是国务院下属各部委发布的行政规章。从法律效力来讲,宪法效力高于一切法律、法规、规章;法律效力高于法规、规章(高层级法优于低层级法);特别法优于一般法;新法优于旧法的法律适用基本原则是法定原则。(见《宪法》第5条;《立法法》第78条;79条;83条),建设部的文件属于行政规章,它的法律效力低于法规,即便是地方性法规。《南京拆建管理办法》属于地方性行政规章,其法律效力低于法律,法规,也低于上级行政规章,如果两者内容冲突,即应适用处于上位的法律和法规及上级行政规章。
   4.强制拆迁只能用于为了社会公共利益的拆迁
   《新住宅视点》:《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十七条规定:被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。也就是说,强制拆迁在相关程序之下,仍可以实行。
   郭国汀:其中还涉及到前面这个问题。如果确实是为了社会公共利益需要拆迁,被拆迁户不同意也没用,若政府给了被拆迁户合理的补偿,他还拒不搬迁的话,从法律上讲可以实行强制拆迁。只有在符合上述两项条件的前提下,才可以强制拆迁。这种情况下,强拆是合法的。其他的假如是商业性拆迁,或是为了所谓政绩工程,或是所谓城市建设,或是美化城市等等,即使是给被拆迁户充分的那怕数倍于市场价的高额补偿,并且按新规定的程序实施,仍然不可以强制拆迁。凡是属于商业性质的,作为土地使用权人,房屋产权人,依法有权不接受。
   拆迁户拥有的是房屋所有权和土地使用权?商业拆迁中,政府既当裁判官,又当运动员,肯定要给自己吹哨子
   《新住宅视点》:拆迁过程当中,政府应当充当什么角色?
   郭国汀:目前全国各地的强制拆迁,我认为政府定错了位,不应以政府的名义介入这个市场,这样是在越权,容易造成非法行政,也容易侵犯老百姓的利益,侵犯整个社会平等主体之间的权利,也极易产生腐败。政府应当谨慎行使行政权力,商业运作,政府都不应当参与。现在的问题实质是政府是积极介入老百姓与商家之间的关系,把自己放在一个很不利的位置。政府在商业拆迁行为当中应当是裁判官,而不是运动员。现在很多情况下就是这样,那政府肯定要给自己吹哨子。
   有一种情况譬如现在上海世博会会址居民用房的拆迁,属于是为了社会公共利益的拆迁,按程序不同于商业运作,这种情况下,才能以政府的名义去拆迁。
   5.依法办事的关键很多时候在于法律本身的漏洞
   《新住宅视点》:这两个文件有很多进步的地方,但是很多人还是担心,这些规定能否真正的贯彻实施,是否还存在一个后期监督问题?
   郭国汀:原来的法规在这方面都不太明确,也很分散。特别是关于社会公共利益问题很不明确。在这种情况下,政府介入的话,很容易滥用职权,什么事都往公共利益上靠。如果说能把这个概念理顺的话,就很容易执行了,我们现在为什么有法不依,执法不严。其实很多情况下在于法律本身,法律本身含糊其辞,就为以后的违法行为留下了余地。即使新的宪法修正案第10条第3款「国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用」,修改为:「国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿。」其中还是没有明确什么是公共利益,哪些属于公共利益,哪些不属于公共利益,这不能不说是个遗憾的事。
   要从根本上解决这一难题,关键在于确立土地所有权私有化,且私有财产神圣不可侵犯的法律制度.在现行法律框架内,至少应对什么是公共利益做出明确具体的规定,同时对于是否允许拆迁,是否为公共利益进行听证.
   此外,据我所知,西方国家特别是法治国家,不存在强制拆迁一说.因为土地是私有的,而私有财产神圣不可侵犯是西方国家的宪法原则.因此协商拆迁可以,强制则不行.开发商若要取得某块地,就必须与土地所有权人协商.欧洲国家很少城市的街道有笔直的,原因正在于此。
   注: 郭国汀律师,现任上海市天易律师事务所主任/武汉大学国际法研究所兼职教授/上海海事大学海商法研究中心客座研究员/中国对外经贸大学WTO研究会特邀研究员/中国海事仲裁委员会仲裁员/中国国际商会调解员/国际律师协会国际贸易海事海商专业委员会会员/皇家仲裁协会会员。

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