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陈奎德作品选编
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·让步 但是静悄悄──近年来中共与民间角力的模式
·分析一份调查报告——在战争中中国青年将如何对待妇孺和战俘
·“后 9.11 时代”和中国面临的选择
·中共诞生的胎记——中共81周年题记(1)
·早期中共与国民党的苏联情结——中共81周年题记 (2)
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·“成都爆炸案”与“国会纵火案”
·淡然旁观十六大
·打官司,变制度
·天安门母亲——永垂青史的群体
·从“包二奶”看中国的司法解释权
·解除历史的魔咒
·“叶公好龙”与“胡公好宪”
·《红朝谎言录》序
·互动:虚拟世界与现实世界
·中国知识份子与中国共产党
·中国知识份子与中国共产党
·回光返照的哀鸣
·作为历史形态的民族主义
·新保、世局与共产中国命运
·丁子霖给陈奎德的信
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“叶公好龙”与“胡公好宪”

陈奎德
    一、徒法不能自行
   胡锦涛先生终于真正继位大统了。 过去在他前面挡着的——舆论的箭靶子以及草民的垃圾箱——江泽民,无可奈何花落去。胡现在已经站到了前台。无法推诿,无可逃避,他必须自己直接面对中国的基本问题了。福兮祸兮?如鱼饮水,胡先生当冷暖自知。
   据说,这届胡温政府以“依宪治国”相标榜,是以突出宪法地位为特征的。那么,以维宪作为镜子,观照胡温政权,是一种合乎逻辑的、同时也是根本的观察角度。

   胡锦涛先生关于尊重宪法、尊重宪政的话,我们已经听得很多了。2002年12月4日上午在纪念中华人民共和国宪法公布施行20周年大会上,他信誓旦旦:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”同年12月 26日,胡锦涛主持了新政治局第一次集体学习会议,要新政治局遵守宪法的游戏规则。最近,2004年9月15日,他在讲话中再次强调:“全党同志,全体国家机关工作人员和全国各族人员都要认真学习宪法,遵守宪法,维护宪法,保证宪法在全社会的贯彻实施。”
   问题是,如何维护?如何保障宪法实施?更具体地说,如何防止和惩处违反宪法的人和机构?
   这里,有一个简单的判别诚意的标准:是否建立违宪审查机构?
   徒法不能自行。虽然几乎所有宪法都规定了公民的基本权利,但仅仅依靠宪法的权利条文并不能自动地保障公民权利。倘若某些机构可以任意剥夺公民的人身权利,某些部门可以随意禁止公民的言论出版集会结社自由,而不受惩处;同时被侵害者既没有可以申诉的宪法法院,也无其它专门的宪法监督机构。倘若某一政党能够恣意褫夺公民财产权,各级行政机关可以任意违反宪法,随时定出种种法规,限制或剥夺公民的权利,而公民投诉无门,叫天不应,唤地不灵。那么,宪法何用?宪法何威?废纸一张而已。
   二、违宪审查:让宪法运转起来
   宪法法院、违宪审查机构,就是把宪法从天上射回地面人间的强力弹弓。它使宪法成为看得见、摸得着,同我们的日常生活息息相关,保护我们基本权利不受侵犯的切实有效的武器。
   有鉴于此,独立的违宪审查机构是保障宪法有效实施的极端重要的环节。
   实际上,国际国内对北京当局建立违宪审查机制的呼吁已经不绝于屡,甚至震耳欲聋了。就是在其体制内,也常传出殷殷之声。譬如,著名法学家、中国政法大学校长江平先生在2003年6月6日召开的中共中央修宪小组座谈会上就恳切发言,强调健全宪法监督机制的必要性和迫切性,提出了先设立宪法委员会,然后在条件成熟时设立宪法法院的建议。
   胡锦涛本人,也不是没有意识到这一问题的关键性,他在2002年12月4日纪念宪法公布施行二十周年的讲话中指出:“要抓紧研究和健全宪法监督机制,进一步明确宪法监督程序,使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”
   然而,重要的是——用北京当局的套话——听其言,观其行。中国人焦虑饥渴,望眼欲穿:违宪审查机构、宪法法院——成立还是不成立?立即成立还是推诿拖延?历史在等待,等待紧接而来的具体行动。
   遗憾的是,胡先生讲话之后,又是将近两年过去了。“违宪审查机构”云云,只闻楼梯响,不见人下来,至今仍然在话语的天空回响。
   三、宪法法院,中国违宪审查的首选
   有人或许不以为然,说:全国人大常委会2004年5月份已成立“法规审查备案室”,专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪违法,该工作室隶属法制工作委员会。因此,违宪审查机构业已进入操作层面了云云。
   否。这并非国际通行的违宪审查机构。
   它只是立法机构下属一个委员会再下属的一个办公室,不具有独立的充分的权威性;它只负责法规审查,不具有维护公民宪法权利的崇高功能。。
   立法者审查监督自己(或下属)立的法,往往无效无力。自打板子,不痛不痒。这是黄金定律,举世皆然。
   事实上,前苏联七十多年的宪法实践表明,由国家最高立法机关负责违宪审查的结果完全失败。1936年所谓斯大林宪法刚通过,就发生了1937年的残酷大清洗。该大清洗明显侵犯公民宪法权利,严重违宪,制造了大批冤、假、错案,但负责违宪审查的国家最高机关却视若罔闻,或束手无策。因为这些行为正是以它自己的名义进行的,或是他作为橡皮图章批准的。由此也可以理解,何以当苏联解体和东欧共产主义崩溃后,原来实行由国家最高立法机构负责违宪审查的独联体各成员国和东欧各国,大多数都改变了原来的违宪审查体制。如俄罗斯、乌克兰、格鲁吉亚等十一个国家均实行宪法法院体制,爱沙尼亚采取美国式的司法审查模式,哈萨克斯坦设立宪法委员会来实施违宪审查。总之,都采用了与立法机构分立的另一有独立权威的机构来实施违宪审查。(英国议会的上院实施违宪审查是世界上唯一特例。其可行性与英国把议会分为上院和下院的两院制有关,它为议会的自我裁判从而由上院做一个相对超越的法官提供了可能,它的可行性还与英国保有世界史上最为悠久和牢固的言论自由传统作为制约监督因素紧密相关。)
   这里要简略考察一下国际上违宪审查机构的四种主要模式对当下中国的适应性问题。
   1)由立法机构负责违宪审查。如上所述,鉴于前苏联的失败的惨痛教训,鉴于立法机构审查违宪的非自然性,各国(除英国特例)均不采取此违宪审查模式,因而中国是不适于采用这种审查模式的。即,中国须在全国人大之外另行组建违宪审查机构。
   2)由专门的政治机关负责违宪审查。如法国的宪法委员会,因为它与法国特殊历史和国情有关,各国几乎无法效仿。对中国这种行政一元化传统深厚的国家,尤其不适宜。
   明乎此,显然,中国的违宪审查必须是司法的违宪审查。司法审查的宪政意义,实际上是把宪法意义上的裁判权和立法权分离。目前通行有两种司法性质的违宪审查。
   3)一种是美国首创的由法院经由司法诉讼达成的违宪审查,这是行之有效的模式,全世界效仿者有60多国。200多年来,通过无数次宪法审判权的行使,美国联邦最高法院成了“全世界最负盛名的法院”,现在,联邦最高法院受理的案件基本上都是与宪法有关的案件。与此同时,作为司法系统之一的州法院也可以对州法的合宪性问题行使初审管辖权。但是,众所周知的是,中国并无司法独立,当下的中国法院不具独立性,是党权的婢女,是行政权主导下的附庸,并且已成惯性。因而,中国的普通法院(包括最高人民法院)缺乏违宪审查的独立权威和独立意志,他与美国联邦最高法院根本不同。因此,美国式由法院经由司法诉讼达成的违宪审查,在中国目前的现实情境下并不适合。
   有鉴于此,为今之际,对中国较合适的就是最后一种宪法法院模式了。
   4)另行专门成立宪法法院负责违宪审查。这种模式,发端于奥地利,是根据著名法学家凯尔森[Kelsen, Hans](1881~1973)的设计建立起来的,得到很多国家赞赏及效仿,在国际上特别是欧洲大陆国家普遍流行。德国、意大利、法国、西班牙和葡萄牙等国的宪法法院模式运转相当成功。宪法法院对宪法案件享有专门的管辖权,而其它普通法院则不得裁决宪法案件。鉴于中国属于大陆法系,因而与这种宪法法院的司法审查模式有易于接轨的便利。当然,更重要的,对中国言,若要成功,其关键的要害是撇开过去的老旧机构,聘请德高望重享有国际清誉的宪法学家、宪法律师(如江平教授等)组建一个具有公信力、独立性和权威性的宪法法院,专司宪法审查。这种模式值得中国高度重视。
   四、“叶公好龙”与“胡公好宪”
   诉诸历史,自从1949年以来,中国大陆还从来没有处理过违宪案件,这就是中华人民共和国宪法仅仅是装饰品的无可否认的铁证。在该制度中,既没有具体负责受理与审查违宪案件的专门机构,也没有制定具体的违宪审查的特别程序,更没有设计出一套进行违宪审查的理论和原则。最高人民法院对于宪法争议实际上采取了回避的态度,使大量侵犯公民权利、超越职权的规范性文件畅通无阻,使侵犯民权的案例罄竹难书,数不胜数。例如,在中国什么叫违宪?它有哪些构成要件?违宪的主体可以是哪些机关和个人?违宪的客体应是什么样的行为?违宪行为有无时效?什么样的组织和个人可以提出进行违宪审查的要求或控告?违宪审查机构是”不告不理”还是可以主动审查?它以什么形式进行裁决,其效力又如何?等等,在中国大陆理论界和权力机构中,还没有明确和统一的认识。
   但是,时移势转,今天,法学界乃至知识界大体上已经有了基本的共识,那就是,必须尽快设立专门的独立的权威的违宪审查机构——宪法法院,以保证宪法的落实实施。宪法法院的职权,至少应为:解释宪法;审查法律、行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例和规章等规范性文件的合宪性,并作出裁决;裁决国家机关之间的权限争端;对公民、社会团体、政党提起的宪法诉讼作出裁决。
   时至今日,在”依宪治国”如雷贯耳的中国大地上,仍然缺乏违宪审查机构,仍然没有可资具体操作的宪法诉讼制度,宪法权利仍然一纸具文,公民的宪法权利仍然不时受到践踏。这是中国的奇耻大辱。这种现状,已经令人再也无法容忍了。国人对胡温当局强调宪法、强调依宪治国的承诺是欢迎的,但大家更加欢迎和看重的,是政治实践,是实际举措。人们拭目以待的,是组建违宪审查机构、宪法法院的具体步骤、议事日程。如今,还有什么理由不实施实际操作呢?没有了。万事俱备,只欠东风,只欠政治意愿了。创建宪法法院,非不能也,是不为也!
   胡锦涛先生或许是喜欢宪法,或许也重视宪法监督机制,这有他的数不清的讲话和文件为证。但是若是宪法”活”起来、运转起来,真正成为中国人日常生活中的权利保障的武器,胡先生还会热爱吗?中国的《宪法》已经明确写上”尊重和保障人权”,中国宪法第三十五条也明确指出:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”当公民的上述权利遭到侵犯时,人们过去是投诉无门的。但若有了宪法法院,人们就获得了进行宪法诉讼的机构与程序,一场场违宪官司将于焉兴起。对此崭新局面,胡先生是迎之还是拒之?他有这种政治胸襟和政治意愿吗?他有政治勇气真正面对时时准备挑战政府侵权的宪法诉讼吗?他有政治气魄真正面对一部有生命有活力的宪法吗?我们不知道。而目前的前景,似乎是晦暗的。

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