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陈奎德作品选编
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《海耶克》
·《海耶克》目次
·《海耶克》 序
·第一章导言:二十世纪的先知
·第二章风华时代:维也纳—纽约—伦敦
·第三章风雨交加:《通向奴役的道路》①
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从“包二奶”看中国的司法解释权

   
   
   陈奎德
   最近,有一条消息颇耐人寻味:中国最高法院作出婚姻法第一部司法解释:婚姻法不禁婚外恋,包二奶也不是重婚罪。
   众所周知,中国大陆的司法并不独立,它被混称为所谓“公检法”部门,由党委中的“政法委”一元化领导,司法部门、法官等等只是执行党委意志的工具而已。

   大陆在去年底通过的新婚姻法,由于有许多法律概念并不清楚,在制定时即引起颇多争议,最高法院为此特别邀请了众多的学者专家经过一个多月的讨论。直到有了高度共识后才由最高法院作出司法解释,并公诸于世。
   这里有两点值得注意。第一是对中国社会中长期的泛道德化倾向的抑制。第二是通过获得应有的司法解释权,中国司法体系在民事刑事领域逐步争取相对独立地位的问题。
   由于多年来大陆与港台商贸日益频繁,所谓“包二奶”问题成为大陆相当引人注目的社会问题,民间有相当多的焦虑乃至愤怒,这是可以理解的。但中国大陆长期的泛道德化传统使得国人不去区分“有德与缺德”同“罪与非罪”的界限,混同道德与法律的分际,使得法治的理念难于确立,进而使自身的自由和基本权利难于得到保障。
   所谓“包二奶”的情况相当复杂,有的构成重婚,有的只是通奸或婚外恋,有的是非法同居等等,不可一概而论。法律并不涉及婚外恋、第三者插足,法律并不禁止通奸,那是道德领域的事。诚然,我们并不否认现行各国法律有很深得道德渊源。但它作为道德中间极强大极广泛的共识的凝聚,只是道德中很小一部分。如果不区分二者,整个社会就会乱套,人们的基本人权就会受到严重侵犯。在某种意义上,毛时代的暴行就是共产道德及意识形态取代法律造成的。
   此事更具意味的是司法解释权的问题。按现代国家通例,议会立法,行政执法,法院释法。法律解释权是属于法院,特别是最高法院的。但如前所述,中国显然不同。中共不承认三权分立,实行一元化领导,本来根本就取消了这个问题。但近二十多年来在同国际社会以及港台打交道过程中,它发现自己原来那一套违反国际惯例的路数很难与别人交往,甚至包括经贸交往。于是被迫调整自己的体制结构。香港回归后,与港式普通法体系相遇,问题日益突出。于是才有所谓“人大(中共)”的法律“最后解释权”的问题,才有著名的与香港终审法院的冲突问题。现在加入WTO 了,问题严重的程度增加了十倍,甚至在原框架内根本就无法解决了!于是才有一系列的体制与法律的修改。这次最高法院堂而皇之宣布其“司法解释权”,其意义远远大于其内容如何,而在于这一“宣布”的行为本身。希望它能成为中国在民事刑事方面司法逐步独立的一个信号。倘若此,则老百姓幸甚,中国幸甚!

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