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学习美国的同时防止照搬美国弊端


   

   
   (关于徐琳先生文章的意见)

   

   

   
   徐水良

   
   

   
   2016-11-13日

   
   我是理科生,对法律研究得很不够。但根据我对这个问题的了解,我以为,徐琳先生对这个问题存在很大的误解。
   
   西方法律和法治制度的发达,很大程度上要归功于古罗马。迄今我们学习和研究古罗马的法律和制度的历史时,古罗马法仍然让我们惊叹。古罗马法成为大陆法系最重要的早期源头。
   
   英美法律制度,有其优点,但缺点同样是非常明显的。美国法律,除了专门研究的专业律师对其专业范围内的专业法律比较清楚以外,普通人,几乎没有人能懂多如牛毛的法律和无穷无尽的判例。所以,美国是律师当家,他们垄断了法律职业。参众两院和政治人物,大部分是律师出身。为了律师的私利,把法律制定得人人都看不懂,人们只能去求助和听命于律师。所以,美国律师和政客,几乎成了美国人最痛恨的群体。
   
   我到美国这些年,非常重要的一个体会,就是中国法律不能把美国这个弊端学过去,我们学美国的法治,但不能学美国把法律制定得大家都看不懂,而是应该制定得简单明了。要把理解和掌握法律的权利,交还给广大民众。法律是最重要的公共领域,绝不能让律师们垄断,变成律师阶层的私产,而应该为全体国民真正共享。
   
   很多了解美国法律弊端的朋友,也有同样的感受。
   
   其他,例如钻法律空子问题,恐怕情况恰恰与徐琳先生说的相反。美国是一个法治国家,但钻法律空子方面的情况,却数不胜数。无数会计师楼和律师楼,都在教人们如何利用法律空子,来维护自己的利益。川普的18年避税,就是最近的例子。这与中共专制条件下,主要依靠政治破坏法制法治的情况不同,那是政治制度造成的。而在美国这里,却是美国法律本身存在一定的问题。
   
   事实上,中国和世界上绝大部分国家,除英美殖民地以外,无法或很难学习英美法系。
   
   所以,我认为,徐琳先生的研究,有一定意义,但总的方向不对。
   
   再说几句:
   
   我在美国将近十九年,,我看到美国自由民主制度的巨大优点和魅力。但同时我也观察到美国存在几大严重弊端:一是华尔街的严重问题;二是律师对法律的垄断;三是医疗行业的行业垄断,导致美国很难实行北欧和台湾那样的全民健保制度;四是政府机构官僚主义文牍主义效率低下;五是公有制企业的低效率;六是有工会的大企业工人的高工资低效率。
   
   我们必须学习美国的自由民主制度,和美国的其他优点,这是毫无疑问的。但是,同样毫无疑问的是,我们在学习美国制度和美国其他优点的同时,务必防止照搬美国的弊端,而是必须想出解决这些弊端的办法(例如健保学台湾),而不是把这些弊端说成优点。
   
   我个人看法,没有成文法,并不是一个优点,而是由于客观条件或历史原因造成的一定程度的缺点。英美法系的始祖英国,是没有成文宪法的。但美国,立国不久,就设立了美国宪法。这就是改正英国没有成文宪法的缺点。英国的大宪章,其实也是成文法。而美国和英国,也不断制定成文法,其原因,就是成文法统一一致,有判例难以取代的优点。但英美法系的优点是,合理的判例,可以作为成文法律的补充,起到补充现行成文法难以确定的问题判决作用,显得比较灵活,比较容易切合实际。
   
   此外,学习外国经验,还要考虑自己的实际国情。例如我到美国不久,就一再强调,中国的交通,不能学美国以私家汽车为主的交通模式,而必须采取发展公共交通为主,私家汽车为辅的交通模式。后来中国发展高铁等等做法,没有错。可惜中共贪腐外加经营不善,往往变成亏本砸钱的钱坑。
   
   
   在 11/13/2016 02:08 AM, Yi Ding 写道:

   
   徐琳先生精神可嘉,论理有误。我看到此文就想回复但刚刚有一点时间,还有别的事要忙着做,这里简单说几句:
   
   (1)大陆法系国家在成文法出现之前,就没有司法仲裁机制了吗?当然不是,案子总是还要断的,而且有判例的积累,经得起时间考验的成文法不是立法者拍脑袋拍出来的。
   (2)征服英国并逐步确立现行普通法体系的诺曼底公爵/英国王室一系的出身,实乃公元十世纪被法国招安的北欧维京海盗。英国发展出普通法,不是因为早期的英国人水平高,而是因为王室权力有限,诸侯强大,王室为了扩权,发觉司法仲裁是一个切入点,人们有纠纷或案件,发现找王室法官比找诸侯法官得到的判决更公允,时间长了就形成良性循环了。
   从上述角度看,大陆法系和普通法系的区别实在不必上纲上线。否则,英国之外的欧陆国家在民主宪政轨道上运转少则几十年、多则上百年,为什么不改行普通法呢?
   陪审制度(应当译为“民决”制度,这是陈泰和先生的主张,我深表赞同)确实是普通法系的闪光点。不过,由於大多数刑事案件以认罪协商换取减刑而定案(目前,认罪协商在美国的比例是90%左右,只有大约10%的刑事案件由陪审团/民决团定夺,但我不清楚这一趋势的历史变革),普通法系的法官在大多数刑事案件中的作用和大陆法系的法官是类似的。
   普通法的有益成分,大陆法系国家确实应当吸取;反之亦然。随着各国司法制度的发展和优化,大陆法系和英美法系在许多方面正在走向合流(参看Mattei, Ugo and Pes, Luca G. [2008]. ‘Civil Law and Common Law: Toward Convergence?’ In Caldeira, Gregory A., Kelemen, R. Daniel, and Whittington, Keith E. [eds.], The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford University Press, pp. 267-280.)。中国大陆和台湾从西方继受的主要是大陆法系,由于“制度惯性”,中国大陆民主转型之后骤然间放弃大陆法系而改行英美法系是不可能做到的,也是不必要的(不要忘记,美国路易斯安那州、加拿大魁北克省的法律体系一直以大陆法系为主干,并未导致其人权状况比不上美加其他地区),但应当逐步引入英美法系的优良成分。
   
   徐琳先生,我深深感受到你这篇文章所洋溢的对社会正义的追求,但这样的话题一定要严肃对待……
   
   上面的批评如有过头之处请包涵。顺便坦白,我也是“民科”,只是在利用业余时间自学宪法学和政治学的时候顺便涉猎了法学的一点皮毛。无论如何,严肃的话题还是需要严谨的态度的。
   
   祝日进有功。
   
   丁毅
   
   2016-11-11 3:20 GMT-08:00 徐琳 :
   

   
   英美法与大陆法的根本区别及发展趋势

   

   
   ——普通人能看懂的法理文章

   http://www.jianshu.com/p/
   

   
   徐琳

   
   我曾经问过不少律师及法学界的专家学者:到底什么是英美法系和大陆法系?它们最根本的区别是什么?没人能给我满意的回答。他们的回答几乎都是千篇一律的、跟书本上写的和网上搜索的结果几乎是一样的。中国法学泰斗杨兆龙先生于1949年在《新法学》杂志上发表过一篇《大陆法与英美法的区别究竟在哪里?》的文章,可以说是最有权威的,不过后来又有一些学者发表了一些看法。把所有人的看法综合起来,大致有如下几点:
   1、大陆法又称为成文法,其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源;英美法则是不成文法,判例是法律的主要渊源,在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借,早期判案全靠依据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,后期则当有先例时遵循先例。
   2、法官在诉讼中的地位不同。英美法系采用陪审团制度,由陪审团裁决是否犯罪,法官是中立者,只在参照判例和量刑方面起作用;大陆法系国家没有陪审团或陪审团不起决定作用,法官占主导地位。
   3、法律构成不同,英美法系国家包括判例法,大陆法系国家不包括。
   4、诉讼程序不同。
   5,判例地位不同。大陆法一般不遵循先例,英美法是必须遵循先例。
   当我针对上面的说法一条条问为什么的时候,没人能说清楚。例如,英美法为什么是不成文法呢?难道它一句话都没有?那还叫法律吗?为什么英美法一定要遵循先例呢?为什么英美法要采取陪审团制度呢?等等。
   而且上面的说法也有明显的错误,它说英美法的法律渊源主要是判例,可判例是后来在司法实践中积累、整理而形成的,它怎么能是法律的渊源呢?
   其实,上面所说的那些区别都是表面的感性认识,是只停留在对事物表面特征的描述,没有从本质上揭示两者的不同。
   文科生往往容易停留在对事物的表面的认识上,理科生则更善于进一步探究事物的本质、内在联系。例如人们对物质的认识,以前就仅仅只是停留在颜色、硬度、比重、形态、熔点、沸点、冰点等表面物质特性上。后来科学家经过研究发现了物质的内部结构的奥秘,知道了物质是由分子组成的,分子是由原子组成的,原子是由质子和电子构成的,进而编出了元素周期表,创立了一整套理论。于是我们就知道了:物质之间的不同是由于组成它们的原子不同导致的,而原子之间的不同则是由于构成它们的电子、质子的数量不同。所有物质元素都是由电子和质子组成的,当我们把一种元素的电子、质子数量改变后,它就变成了另外的元素。这样一来,就既揭示了不同物质之间的区别的内在本质,又揭示了物质之间的内在联系。这种更深一层的认识,能够使人们更好地对物质进行利用。圣经上说:再深入一点,你会得到更大的快乐。
   而上述对英美法、大陆法的区别的阐述显然是不够深入的。那么,如何进一步探究其本质上的区别及内在联系呢?
   要探究这个问题,我们需要回到法律的基本问题:法律是干什么的?答案是:法律是约束人的行为的。如果一个人在荒无人烟的地方独自生活,那么就不需要法律,他爱干什么就干什么,没人管他。但是一群人在一起以社会的方式生活,那就必须要有契约——也就是后来的法律,用来约束人的行为,以免人们之间造成伤害。那么,怎么来约束人的行为呢?也就是怎么来立法呢?
   最直接的方式就是明确规定不能做什么,比如公民不能持枪,不能酒后驾驶机动车,不能擅自出版书籍,等等。这些都是针对人的行为制定的规定。所以叫制定法。制定法存在的问题是:一是它限制了公民的自由,不利于保障公民的权利,比如当公民遇到野兽或者他人的侵害的时候,他没有枪就不能较好地保护自己;二是,究竟哪些行为会伤害他人,无法全部预料到,不可能一一予以明确规定,一旦某种行为伤害了他人而在法律上又没有规定,就无法用法律来予以处置。

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