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张千帆:15000部法律良法有多少?

   郑恩宠点评:
    张千帆是北京大学法学院宪法学教授,先后在美国获物理学博士和法学博士,要是在台湾早就被蒋经国聘为秘书,成为政要了。
    马英九获美国哈佛大学法学博士,被蒋经国直接聘为英文秘书,不久就出任司法部长,现成为台湾总统。连战获美国法学博士,成为美国大学国际法教授,被蒋经国聘为台湾大学法学院副院长,后成为台湾副总统。蒋经国才是真正有“依法治国”的诚意和决心。
   
    转载来源:博讯网


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    张千帆:良法 良治 良序
    (博讯2015年09月14日发表)
   
    要依法治国,首先要确定宪法权威,宪法权威的一个核心就是党和法的关系问题。需要解释党如何制定宪法,党又如何首先遵守宪法;要讨论党制定宪法干什么,党制定宪法,就要首先遵守宪法。凸显宪法权威,可以达成某种共识。习近平强调依法执政,主要是依宪执政。用当年彭真的说法,党率领人民制定了宪法,党应该首先遵守宪法。这实际上回答了党大还是法大的问题,不要把党置于一个制定宪法而不守宪法的尴尬位置。
   
       确定了这个政治前提,有两个问题需要面对:一个问题是依法治国,依宪执政究竟是一个什么状态?要对它的规范状态做出描述。现代国家之所以要依宪治政,依法治国,说到底就是要维持一种非人为秩序,这就是宪法秩序。长期以来中国人熟络于心的是人为秩序,”普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”。人治传统、德治传统,都是人为秩序。人在政在,人亡政息。我们要成为一个现代国家,必须要确立现代非人为秩序的法律权威,而这种最高权威的体现就是宪法的权威。
   
       怎样建立比较好的宪法秩序呢?依赖于三个支撑点:
   
       第一,要有良法,许多法律专家重点伸张这一点。许多部门法,要到良法还是恶法的平台上检验一下。现在中央和地方的法律有一万四千部左右,究竟哪些是良法,哪些是恶法?良法应当实施,恶法必须废除。要以十八届四中全会的精神,首先对我们的法律条规体系进行清理,使我们的法律真正属于良法。
   
       良法基础上才可能有良治。在具体的治理上,首先要厘清政府的权力。法治国家应当是法治政府。政府的良治从何而来?要杜绝行政权力僭越为司法部门权力,比如随便出动警力,就是行政权力冒充司法权力,这是不行的。行政权力只能维护日常秩序,而不能僭越为执行法律裁决的权力。所以,良治要符合良法,良法之下才有良治,理顺了这个关系,就可以解决行政权的随意作为了。刚才江老师说的”维稳”,大多数都是行政权的僭越。地方政府、公安局觉得问题很严重,危机来了,就急忙抓人,抓人之后再搜集证据,再拿到检察院起诉,检察院无数次返回,再去搜集更多的证据,这是行政权对立法权的一种僭越和颠覆,显然不是良治,也没有遵守良法。良治的建立非常关键,在党已经确立宪法的情况下,权力的制衡,立法、行政、司法必须各归其位。现在的行政权力抽象做大,具体做实,这是很麻烦的。
   
       最后才有良序。良序最重要的是权力秩序。若权力不讲秩序,一旦受到威胁就乱来,就没有优良的政治秩序,一朝权在手,便把令来行,整个社会肯定陷入小暴君普遍增长,谁也不遵守规则的状态。所以,依法治国,依宪执政,就要厘清行政权,不能独大,一定要归位。
   
       第二,在实际的国家治理中,国家权力与社会权利之间,如何形成良性的状态。宪法最本质的规定,就是对国家权力机关的限制和对公民权利的保障。我们的宪法多了一部分,是对公民义务的规定。本来公民义务不能由宪法规定,因为宪法是保障权利的,是公民让渡出去的权力才成立国家,因而只能保障公民的权利,不能由国家权力通过宪法形式对公民加以更多的义务。我们现在尽管有这个义务累赘,也不是要马上修改它。但首先要理顺国家权力与社会秩序之间的相互关系。说到底就是两个关系:第一,要在保障宪法秩序的情况下,严格限制国家权力打压社会权利。就是刚才江老师强调的,维稳和维权的关系不能颠倒,不需要国家权力部门去恩惠性地承诺”国家尊重公民权利”。公民权利是天经地义的权利,不是你附加给他的权利。权为民所赋,反过来要限制国家权力。对于依法治国、依法执政来说,这至为关键。
   
       另一个问题是:在宪法秩序受到威胁的情况下,来自两种力量分别呈现或合力呈现的时候怎么办?一种是国家权力本身违宪,这个问题不好谈,但是必须谈。国家权力违宪,等于撕毁了跟公民的宪法契约,因而国家权力是叛乱者,公民有权起来反抗你。就是说,你没有遵守宪法秩序,我们凭什么还承受你的权力压制?从权力必须守宪的角度来讲,权力首先具有示范性。社会中公民不守宪,寻衅滋事,首先是因为权力不守宪,权力寻衅滋事。第二,社会感受宪法秩序受到威胁,怎么办?我们现在法律救济上有空白,部门法有,但宪法没有司法化。要解决宪法司法化的问题。公民要能够援引宪法条款自我保护,公民权才有根本法的保护。公民的宪法保障是一大缺口,必须要堵住这个缺口。
   
       当权力和社会共同感受到宪法秩序受到威胁的时候怎么办?这是一个比较复杂的问题。宪法独裁如果以颠覆宪法秩序来维护社会秩序,就走向专制,权力就彻底丧失了公民承诺的权力合法性的理由。不能以高尚的道德理由来超越宪法。现在中国的治理,常常是抢占道德高地,来颠覆宪法权威。国家不能超越宪法,给社会更多更苛刻的规则。这些规则只能叫例外的规则,不应由国家来提供,只能由社会来约定。因此,国家不能侵入社会,而社会必须限定国家。这个关系理顺,宪法的生存有了保证。理顺这些基本理论问题,大家可以回归现代的、宪法政治的常识层面,不要动辄就用纪律来干预宪法,动辄就用道义来干预宪法。既然依宪执政,依法治国,那么大家共同回到宪法平台上,这就是结论。
   
       (作者为北京大学宪法学教授)
   
    来源: 《炎黄春秋》
   (此为打印板,原文网址:
   
   
   
   
   
(2015/09/14 发表)
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