滕彪文集
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法官如何爱国?

   首發東網
   http://hk.on.cc/cn/bkn/cnt/commentary/20140706/bkncn-20140706000314325-0706_05411_001.html
   
   
   “一国两制白皮书”提到各级法院法官及司法人员是“治港者”,均需要“爱国”,这引起了法律界和香港市民的极大不满。究竟法官要不要爱国,法官如何爱国,可以探讨的东西着实不少。


   
   一、三权合作的荒谬
   
    法官不是官。法官职业比较特殊。要经过长期的法律训练,要有丰富的生活经验;穿法袍,敲法槌,说法言法语,运用不同于日常逻辑的法律逻辑,有些国家的法官还要戴假发,增加其非凡和庄严的色彩;法官要保持政治中立,有些国家禁止法官参加党派或参加政党活动;保持相对独立的生活方式,尽量减少社会交往;法官工作之外的活动也被纳入职业伦理规范内容,应该洁身自好。法治国家的法官一般非民选、高薪、终身制,威望极高,连总统任职都要向法官宣誓。“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”“司法是社会正义最后一道防线。”法官甚至被当作正义的化身,“半人半神”,其智慧、道德、修养,都被认为高于常人。
   
   立法、行政、司法三权分立,在法治社会里几乎是不证自明的道理。权力需要制约,三个相互制衡的魔鬼好过一个独裁的天使。司法就是裁判,任何人不能当自己案件的法官。司法在三权中看起来是最弱的,既没有钱袋子,又没有枪杆子,法官只是被动接受案件,居中做出裁判。和政党、议会、政府的性质完全不同。
   
   但极权体制的培养出来的领导人无法理解这个道理。习近平在香港所说的“行政﹑立法﹑司法三个机关互相理解﹑互相支持”的“三权合作论”,不过是对大陆统治事实的一种描述。裁判下场踢球,裁判打球员,不在现场却当裁判,在西方听起来荒唐可笑的提法和做法,在中国司法实践却是家常便饭——“公检法三机关相互配合”,“审者不判、判者不审”,“司法机关是专政的刀把子”,“法官要做党的驯服工具”,要走“群众路线”,法官要参与“严打”和“中心工作”,政法委员会,“复转军人进法院”,“法官讲政治”等等,不一而足。“法官爱国”不过是其中迷惑性最强的一个说法罢了。
   
   二、在宪法与爱国之间
   
   在现代西方司法史上,法官做出对“爱国主义”、“爱国法案”不利的裁决的例子,比比皆是。以美国为例。为了对付共产党和法西斯分子用暴力推翻美国政府的图谋,1940年美国国会通过 “外侨登记法”(即史密斯法案),禁止任何人煽动、教唆以暴力破坏或推翻国家政权,禁止任何人参加此类旨在暴力颠覆国家政权的组织。但1957年6月17日,最高法院法官在Watkins v. United States一案中以六票对一票做出裁决,这类案件的被告可以援引宪法第一修正案来对抗“对立法程序的滥用”。这一裁决使得美国政府利用“史密斯法案”控告任何美国公民都难以胜诉,“史密斯法案”从那以后便名存实亡。
   
   法官对宪法负责,不对什么爱国主义负责。如果要求法官爱国,什么颠覆国家罪、叛国罪、分裂国家罪都不需要审判了,直接认定控方的起诉书就行了。中共和各极权国家的法官就是这么干的。他们挂着爱国的羊头,卖的是爱党的狗肉,以审判为幌子,肆意践踏法治。
   
   国旗是一个国家的重要象征。美国西弗吉尼亚州曾有7个孩子因为拒绝背诵效忠国家的誓词和向国旗致敬而被学校除名,法律确实有此要求。于是一位家长将案子告到联邦地方法院,并获胜诉。最高法院选择在1943年 6月14日美国国旗日这一天作出判决,维持原判。法官写到:“如果维持强制性向国旗致敬的话,我们就必须说明《权利法案》--它保证个人说他想说的话的权利--允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话。” “对国家的热爱必须发自自主的心灵和自由的心智。” (West Virginia State Board of Education v. Barnette, 1943)值得注意的是,做出这一判决的时候美国正处在战争之中,而战时对爱国的要求明显要高于平时。法官在爱国和宪法之间,毫不犹豫地选择了后者。
   
   焚烧国旗恐怕不会被当作爱国行为,立法禁止焚烧国旗似乎理所当然。美国也曾有48个州把焚烧国旗的行为规定为犯罪。我们来看看Texas v. Johnson(1989)一案中,法官如何看待焚烧国旗这种相当不爱国的行为。案情大概是这样,1984年8月,共和党在达拉斯举行全国大会,约翰逊(Gregory Lee Johnson)带领“革命共产主义青年旅”的一群人进行抗议,并点燃一面国旗,烈火中的星条旗让示威者兴奋地呼叫口号。案子到了最高法院,布仁南法官(J.Brennan)在判词中写道:“我们惩罚亵渎,并不能使国旗变得神圣,因为如果这么做,我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”投下关键一票的肯尼迪法官(J.Kennedy)说:“国旗从来表达着美国共享的信念——维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定迫使我们承认这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是:国旗保护那些蔑视它的人。”
   
   最高法院这个5:4的判决,使得美国48各州和华盛顿特区的有关保护国旗的法律因为违宪而失效。——法官不但不需要承担爱国的义务,不考虑广大人民群众的民族感情和爱国热情,甚至连民意机构的正式立法都置之不理。捍卫宪法、捍卫公民自由、追求正义,这是法官们特殊的爱国方式。
   
   三、法官与宪政爱国主义
   
   魏玛共和国时期,两名记者被告上法庭,因为他们戳穿了政府公开宣称的军队里根本不存在志愿兵的谎言,而最高法院的法官们却认定这两名记者犯有“叛国罪”。这个被称为 “浮船桥案”的判决中宣称:“每个公民都必须忠于他的国家。公民的首要任务就是保卫祖国,而不得考虑外国的利益。”也就是说,即使记者按照宪法赋予的新闻自由权利而揭露的真相都是事实,也必须置于“国家利益”之下。这个判决被纳粹们视为“向崭新意义上的国家高于宪法条文的辉煌胜利迈出了第一步”。国家高于宪法和法律,成了数年之后纳粹政权的基本法律信条。
   
   1933年10月,有一万多名法官,站在莱比锡的最高法院门口,举起右臂行纳粹礼,整齐地喊出“嗨,希特勒”,将希特勒“作为德国法官终生追随的元首”。德国法官们纳粹时期做出了大量惨无人道的判决,在英戈•穆勒的《恐怖的法官——纳粹时期的司法》一书中有这令人震撼的描述。你可以说,这是爱党,不是爱国。但在“一个民族、一个国家、一个政党、一个元首”的体制下,如何区分爱国、爱纳粹和爱希特勒?纳粹宣称“希特勒就是法律”,专制君王宣称“朕即法律,朕即国家”(路易十四),党国同构体制下,党也成了国家的代表和法律的代表。耐人寻味的是,有些中国法官在宣誓时,在正式的誓词前加上了“爱党”:“我是中华人民共和国的法官,我宣誓:拥护中国共产党的领导,忠于国家、忠于人民、忠于宪法……”(如,志丹法院2013年12月,http://www.htqly.org/detail.aspx?DocumentId=5923 ;靖江法院2014年5月30日,http://www.tzcourt.gov.cn/e/action/ShowInfo.php?classid=62&id=1307 )
   
   宪政爱国主义,是德国思想家在思考战后德国和欧洲的政治认同问题时所提出的概念。一个人把自己国家、自己民族与其他国家、其他民族区分开来的自然倾向,一个国家在文化、传统等方面的特殊性,是个人获得归属感和自我认同的重要方面。但这和自由、民主、人权、宪政这些价值的普世性又有着内在的冲突。
   
   雅斯贝尔斯的学生斯登贝格(Von Dolf Sternberger)在1950年代末就开始思考“立宪国家中的爱国主义情感”问题,1979年他发表《宪法爱国主义》一文,认为,“一种新的、独特的爱国主义已经被不知不觉地培育出来,这种爱国主义恰好是建立在宪法自身基础之上的。……我们生活在一个完整的宪法之中,生活在一个完整的宪政国家之中,并且这甚至就是祖国的一种(表现)方式。” 他说,宪法必须得到捍卫,“这是爱国主义的义务。”
   
   哈贝马斯更进一步,使宪法爱国主义“不是与民族的具体的整体性相联系,而是与抽象的程序和原则相联系。”宪法并非“公意”,或者多数公民的意志,而是通过公共论证、民主协商后获得公民普遍认可的,体现自由主义和共和主义精神的契约。宪法爱国主义就是让制度认同高于族群认同和文化认同,让忠于宪政精神成为爱国的核心内容。民族国家要首先被当作一个符合自由民主原则的法律共同体。
   
   如果说“宪政爱国主义”这个概念是新近的和欧洲的,那么,在法官这个特殊群体中,宪政爱国主义的实践则早得多,并且是世界性的。法治国家的法官们早就不约而同地共享这种“爱国”情感和思考方式。
   
   法官解释宪法、呵护宪法、捍卫正义,将抽象普遍的宪法精神体现在具体的案件之中,体现在动态的、多样化的社会实践之中。这是真正的法官的calling(志业和呼召)。这种来自永恒的法律精神的、类似上帝般的呼召,比起狭隘的、世俗的爱国主义和民族主义,要高出好几个层次。在这个意义上,才能更深刻地理解焚烧国旗案、颠覆国家案中,那些遵循宪法精神而违背滔滔民意的法官们所作的判决;才能更深刻地理解违宪审查制度的逻辑:非民选的少数几个法官,竟有权以违宪为由推翻民选的议员多数通过的、已经生效的法律。
   
   这些故事和思考,也许会让爱国者们重新思考一下“法官应该如何爱国”的问题吧。
(2014/07/07 发表)
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