郭罗基作品选编
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郭罗基作品选编
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·《共产党违法案纪实》结语:废弃“以暴易暴”,开创“以法易法”
·把共产党放到被告席上----亚 衣:访哈佛大学法学院高级研究员郭罗基
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·究竟是什么样的法治?
·法治和宪法
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·不是反对立法,而是反对立恶法
·追究江泽民的危害国家安全罪
·中国的现代化需要新启蒙——“五四”以来70年的启示
·邓小平和反右派——兼为章伯钧、罗隆基翻案
·北京大学的传统需要更新
2004
·突破僵化的斯大林哲学体系的艰难历程——纪念冯定逝世20周年*
·梦里依稀慈母泪
《论“依法治国”》
·《论“依法治国”》封面
·出版说明
·目录
第一章 “依法治国”与宪政
·01“依法治国”是什么样的法治?
·02实行法治必须树立宪法的权威
·03宪法是否有权威首先在于如何立宪
·04宪法是否有权威还在于如何修宪
·05宪法的内容
·06宪法的精神
·07宪法和宪政
第二章 “依法治国”与民主
·08宪政是近代的新型民主
·09中国人怎样理解民主?
·10民主不是多数压制少数
·11民主不是错误服从正确
·12民主不是为了集中
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什么是权力的笼子?

    近年流传美国前总统小布什的一段名言:“人类千万年的历史,最为珍贵的不是令人眩目的科技,不是浩瀚的大师们的经典著作,不是政客们天花乱坠的演讲,而是实现了对统治者的驯服,实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们,把他们关起来,才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。”小布什本是美国历史上几个差劲的总统之一,因了这一番话而获得好名声。但小布什不会说中文,此话又没有英文原文,在美国白宫的官方网站上也找不到。满世界找,原来它的出处还是在中国。2002年,天涯论坛网站发表了一篇《 [关天茶舍] 布什总统在美国国庆日在中国网友会上的演说 (代拟) 》,作者:林楚方,提交日期:2002-07-21 20:23:00 讲话的口气虽然有点像美国总统,作者“林楚方”写明,是他“代拟”的,布什是否采用?未可知,传来传去,传成明白无误的“布什说”了。其实,只是在中国流行的民间文学。

   这段话,不管谁说的,论点倒是精辟的,获得中国人的喝彩,谷歌搜索,竟有1,920,000条。中国人太爱这个说法了,无论是代拟者还是喝彩者,就是希望能够实现把统治者关在笼子里,这才是普通老百姓的中国梦。在流传的过程中,“把统治者关在笼子里”演变成“把权力关进制度的笼子里”,听起来不错,谷歌搜索,也有1,870,000条。有人说,后者比前者更理论化了;居然没有人看出,民间的语言被换成官方的语言,大大地变味了。

   

   “把权力关进制度的笼子里”是悖论

   

   “把统治者关在笼子里”,说的是“统治者”和“被统治者”的关系。人类几千年的文明史,都是统治者把被统治者关在笼子里。中国古代,统治者不但把全部严刑峻法压在被统治者头上,还有为被统治者特制的笼子,诸如什伍乡里,编户齐民,连坐法,保甲法,直到如今还有户口制度。孔子说:“苛政猛于虎也。”(《礼记•檀弓下》)。统治者的苛政,比老虎还凶猛,那就是因为没有什么笼子可关。到了近代,从西方文明开始,统治者和被统治者的关系来了个天翻地覆的大变化,被统治者想方设法把统治者关在笼子里了。有的统治者在台上时不愿被关在笼子里,像埃及的穆巴拉克,结果下台后还是被关在实实在在的笼子里。

   “把权力关进制度的笼子里”,说的是“权力”和“制度”的关系。是不是任何制度都可以成为权力的笼子?只要关进去就行了?把皇权关进专制制度的笼子里,把希特勒的权力关进纳粹制度的笼子里,把斯大林的权力关进苏维埃制度的笼子里,把毛泽东的权力关进党国一体制的笼子里,结果如何?如鱼得水!专制制度不成其为皇权的笼子,纳粹制度不成其为希特勒的笼子,苏维埃制度不成其为斯大林的笼子,党国一体制不成其为毛泽东的笼子。他们的权力正好利用这些制度为所欲为,正如毛泽东自况:“和尚打伞——无发(法)无天”。所以,“把权力关进制度的笼子里”作为一般性的命题是不能成立的。

   谁来把权力关进制度的笼子里?在中国,大概可以这样说:党的领导把政府权力关进制度的笼子里。在权力之上必须有一种更强大的支配力量,才能把权力关进制度的笼子里。好了,把权力关进笼子里了,而支配权力的力量还是在笼子外面。所以,“把权力关进制度的笼子里”的命题是一个悖论,能够把权力关进制度的笼子里的权力,是没有笼子可关的。

   

   只有宪政民主制度才是权力的笼子

   

   并非凡是制度皆为权力的笼子。有没有一种特殊的制度确实可以成为权力的笼子?有的,这就是宪政民主制度。

   并非权力的笼子皆需有人把守。有没有一种奇妙的制度权力本来就在笼子里,不必把它关进去?有的,还是宪政民主制度。

   千百年来把统治者关在笼子里的梦想就是在近代的宪政民主制度下实现的。

   为什么宪政民主制度是权力的笼子?

   先要弄清楚社会上至高无上的权威是什么?社会是有组织的人们共同体。社会必须有权威,否则不能进行有秩序的活动。权威在历史上是演变的。在很长的历史时期中,一个人或一家人或一群人成了至高无上的权威。人类早期以血缘为纽带的社会,氏族家长便是天然的权威。进入阶级社会,产生了国家,君主、国王、皇帝掌握最高统治权,成为显赫的权威。到了近代,权威的性质发生大变化,人格化的权威被非人格化的权威所代替,至高无上的权威不再是人,而是法,人的权威也来自法。以人为权威的社会是人治,以法为权威的社会是法治;人治是权力至上,法治是法律至上。

   存在着人格化的权威,只要消灭一个权威人物就可以颠覆政权。中国古代就不断上演专诸刺王僚、荆轲刺秦王一类的故事。或者,控制一个权威人物就可以掌握政权,叫做“挟天子以令诸侯”。或者,反对一个权威人物就是篡党夺权。或者,体现权威的人物一死,人亡政息,往往爆发社会危机。确立了法的权威,是不可轻易改变的,社会就在稳定中发展,什么军阀割据、宫廷政变、阴谋篡权,都不可能发生。不管是谁当总统、首相,不管怎样上台、下台,不管换了多少代,人物全非,江山依旧。中国历史上的人治社会,像汉、唐、明、清这样的盛世王朝,也不过二、三百年。英、美、法等法治社会,历二、三百年迄今毫无改朝换代的迹象,而且也不需要用超过军费的预算来维稳。

   人治并非没有法,法治也离不开人。根本的区别是:人的权威在法之上,还是法的权威在人之上?或者,也可以说,权力在法之上还是法在权力之上?美国独立战争时期的启蒙思想家潘恩有一个生动的比喻:“在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便是国王。”(《潘恩选集》,第35页,商务印书馆,1981年。)中国古代的法家也主张“以法治国”,韩非子说:“君无术则弊于上,臣无法则乱于下。”(《定法》)君王的高明是在上玩弄权术,用法来防止臣民在下作乱。人治是以人为权威,以法为工具,用法进行统治(rule by law);法治是以法为权威,一切人服从于法,实行法自身的统治(rule of law)。所以,“依法治国”(relying on law to administer the nation)不一定是法治国家,可以是“用法进行统治”(rule by law),也可以是“法自身的统治”(rule of law)。究竟是什么?还要看实际上法起什么作用:是把法当工具,还是以法为权威?

   法治的根本是宪法之治。人治没有宪法,只有王法。王法是统治者的工具,“目无王法”就是官府叱责老百姓的语言。宪法是法中之根本法,法的权威可以归结为宪法至高无上。以宪法(constitution)推行法治是为立宪主义或立宪政治(constitutionalism),简称宪政。习近平说:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。”宪法的实施就是宪政。有宪法而无宪政,只能维持没有生命的宪法躯壳,这是最大的形式主义;有宪法而反宪政,无异于扼杀宪法的生命,这是肆无忌惮的腐败之源。宪法的权威不仅在于实施,更在于没有宪法之上的“国王”来组织实施,而是以宪法自身为“国王”来厉行实施。

   以宪法保障的民主就是宪政民主。宪政民主是近代的新型民主。宪政一定是民主,民主不一定是宪政。人类早期有部落民主,古希腊有城邦民主,这些都是直接民主。直接民主缺乏法律的保障,常常因人因事设规则。古希腊伟大的思想家苏格拉底被起诉,主要的罪名是“蛊惑青年”。五百人陪审团表决,判他有罪,处以死刑。如果事先立法,“蛊惑青年者死”这样的法律不一定能通得过。根据法律来审判,苏格拉底就不一定(而且是“一定不”)被定罪、获死刑。一哄而起的直接民主,往往成为愚民政治、暴民政治。直接民主到了尽头,就会呼唤强人,走向专制。专制的尽头,出现了宪政民主。从古代的直接民主到中世纪专制,再到近代的宪政民主,是否定之否定。

   

   宪政民主制度何以成为权力的笼子?

   

   专制和民主的根本区别在于利权和权力(rights and power)1 的关系的颠倒。

   在专制制度下,人民无利权可言,如果多少有一点利权,也是官府赐予的。民权官授,官权君授。君权是哪里来的?据说“君权神授”。这是不讲道理的道理。实际上,专制权力的确立和夺取,专制权力的维持和运行,都是靠暴力。以暴力为根据的权力是不可制约的。政府权力不可制约,人民利权没有保障,这是专制的两个特征,归结为一点:权力决定利权。

   宪政民主制度将“君权神授”转变为政权人授。

   17、18世纪欧洲的启蒙思想家们,论证政权人授的逻辑起点是天然利权( natural rights), 人人都有天然利权,是为人权 2。天然利权不是什么人赋予的,也不能由什么人来剥夺;它是人之为人所应有、不证自明、不可让渡的利权。人民交出自己的利权,形成权力,建立政府。政府权力产生于人民利权。人民是权力的所有者,政府是权力的行使者。如果政府行使权力压制人民,就是权力的异化,人民的权力变成了与人民对立的异己力量,权力的行使者背叛了权力的所有者。因此,人民不能交出全部利权,必须保留是否愿意交出利权的利权,即收回权力的利权、选择政府的利权。民主制度的特征是政府权力可制约,人民利权有保障,两者归结为一点:利权决定权力。

   民主政治的原则是多数决定,实际上组成政府的总是少数人,多数人只能把权力交给少数人。但少数人组成的政府必须体现多数人的意志和利益;当多数人不满意委托时,又有办法可以收回权力。为此目的,就要建立一系列的制度,诸如:选举制度(多数人选出少数人掌权)、代议制度(少数人代表多数人议政)、政府制度(少数人代表多数人用权)、监督制度(多数人监督少数人用权),以及弹劾制度、立法制度、司法制度、政党制度,等等。一切制度之上的根本制度就是由宪法规定的宪政民主制度。

   宪法是权力和利权、政府和人民、统治者和被统治者所订立的契约。商品生产的高度发展,市场经济造成契约关系的普遍化。宪法就是全社会最高的契约。宪法权威的源泉,在于政府按照契约以权力保障人民利权,人民按照契约以利权制约政府权力;政府权力愈能保障人民利权,则宪法愈有权威,同样,人民利权愈能制约政府权力,则宪法愈有权威。宪法所规定的人民和政府之间的根本关系又决定了另外两种关系:人民之间的相互关系和政府之间的相互关系。人民之间的相互关系是平权的,不承认特权;政府之间的相互关系是分权的,不允许极权。权力之所以不可制约,因为它是不可分割的绝对权力。反过来说,人民对政府权力的制约必须使它分割。在分割的权力之间实行权力和权力的相互制约,才便于人民对一切权力的制约。分权可以采取不同的形式,有三权分立,也有三权两分,孙中山设计的是五权分立;还有,中央和地方的分权,联邦和州的分权。总之,只有权力的分立才有可能不出独裁。这是权力受制约的前提;反对权力的分立,就是根本上反对权力受制约。

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