陈奎德作品选编
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陈奎德作品选编
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·《新自由论》(1988年版)——第二章
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·五七道德后遗症
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“叶公好龙” 与“某公好宪”

    作者按:

   近幾個月來,“憲法”,成爲關鍵詞,風行一時。 《炎黃春秋》新年獻辭以“憲法是政治體制改革的共識”點題,“南周事件”則以“中國夢 憲政夢”破局。習近平先生君臨中共後,也信誓旦旦稱:“憲法的生命在於實施,憲法的權威也在實施”。一時間,“維憲”“行憲”聲勢奪人,憲政天堂,似已近在咫尺了。

   且慢,筆者恍惚之間,覺得此一場景似曾相識?豈不,就在十年前,胡錦濤先生剛上位時,也演出過這麽一出。當年,從2002到2004年,胡先生甫上位至權位鞏固,“依憲治國” “保證憲法實施”委實是叫得天響。

   然十年過去,憲政,依然南柯一夢!

   2004年,筆者曾撰文《“葉公好龍”與“胡公好憲”》以警示主政者胡,以闡釋建立違憲審查機構(憲法法院)的關鍵性。這裏請讀者做一個換字遊戲:把這篇八年前文章,換個名字——“胡錦濤”換成“習近平”——其他的完封不動,一字不改,是否就是活脫脫一篇今日致習先生的社論?

   “中國的進步”?不說也罷!

   但願習先生不要成爲第二個胡先生,給中國歷史再交白卷。事實上,恐怕他也不會有胡的運氣,能以白卷全身而退了。

   ***************************************************************************

   

   

一、徒法不能自行

    胡錦濤先生終于真正繼位大統了。 過去在他前面擋著的——輿論的箭靶子以及草民的垃圾箱——江澤民,無可奈何花落去。胡現在已經站到了前台。無法推诿,無可逃避,他必須自己直接面對中國的基本問題了。福兮禍兮?如魚飲水,胡先生當冷暖自知。

    據說,這屆胡溫政府以“依憲治國”相標榜,是以突出憲法地位爲特征的。那麽,以維憲作爲鏡子,觀照胡溫政權,是一種合乎邏輯的、同時也是根本的觀察角度。

    胡錦濤先生關于尊重憲法、尊重憲政的話,我們已經聽得很多了。2002年12月4日上午在紀念中華人民共和國憲法公布施行20周年大會上,他信誓旦旦:“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法爲根本的活動准則,並負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”同年12月 26日,胡錦濤主持了新政治局第一次集體學習會議,要新政治局遵守憲法的遊戲規則。最近,2004年9月15日,他在講話中再次強調:“全黨同志,全體國家機關工作人員和全國各族人員都要認真學習憲法,遵守憲法,維護憲法,保證憲法在全社會的貫徹實施。”

    問題是,如何維護?如何保障憲法實施?更具體地說,如何防止和懲處違反憲法的人和機構?

    這裏,有一個簡單的判別誠意的標准:是否建立違憲審查機構?

    徒法不能自行。雖然幾乎所有憲法都規定了公民的基本權利,但僅僅依靠憲法的權利條文並不能自動地保障公民權利。倘若某些機構可以任意剝奪公民的人身權利,某些部門可以隨意禁止公民的言論出版集會結社自由,而不受懲處;同時被侵害者既沒有可以申訴的憲法法院,也無其它專門的憲法監督機構。倘若某一政黨能夠恣意褫奪公民財産權,各級行政機關可以任意違反憲法,隨時定出種種法規,限制或剝奪公民的權利,而公民投訴無門,叫天不應,喚地不靈。那麽,憲法何用?憲法何威?廢紙一張而已。

二、違憲審查:讓憲法運轉起來

    憲法法院、違憲審查機構,就是把憲法從天上射回地面人間的強力彈弓。它使憲法成爲看得見、摸得著,同我們的日常生活息息相關,保護我們基本權利不受侵犯的切實有效的武器。

    有鑒于此,獨立的違憲審查機構是保障憲法有效實施的極端重要的環節。

    實際上,國際國內對北京當局建立違憲審查機制的呼籲已經不絕于屢,甚至震耳欲聾了。就是在其體制內,也常傳出殷殷之聲。譬如,著名法學家、中國政法大學校長江平先生在2003年6月6日召開的中共中央修憲小組座談會上就懇切發言,強調健全憲法監督機制的必要性和迫切性,提出了先設立憲法委員會,然後在條件成熟時設立憲法法院的建議。

    胡錦濤本人,也不是沒有意識到這一問題的關鍵性,他在2002年12月4日紀念憲法公布施行二十周年的講話中指出:“要抓緊研究和健全憲法監督機制,進一步明確憲法監督程序,使一切違反憲法的行爲都能及時得到糾正。”

    然而,重要的是——用北京當局的套話——聽其言,觀其行。中國人焦慮饑渴,望眼欲穿:違憲審查機構、憲法法院——成立還是不成立?立即成立還是推诿拖延?歷史在等待,等待緊接而來的具體行動。

    遺憾的是,胡先生講話之後,又是將近兩年過去了。“違憲審查機構”雲雲,只聞樓梯響,不見人下來,至今仍然在話語的天空回響。

三、憲法法院,中國違憲審查的首選

    有人或許不以爲然,說:全國人大常委會2004年5月份已成立“法規審查備案室”,專門審查包括國務院所立行政法規在內的全國各位階法規是否違憲違法,該工作室隸屬法制工作委員會。因此,違憲審查機構業已進入操作層面了雲雲。

    否。這並非國際通行的違憲審查機構。

    它只是立法機構下屬一個委員會再下屬的一個辦公室,不具有獨立的充分的權威性;它只負責法規審查,不具有維護公民憲法權利的崇高功能。。

    立法者審查監督自己(或下屬)立的法,往往無效無力。自打板子,不痛不癢。這是黃金定律,舉世皆然。

    事實上,前蘇聯七十多年的憲法實踐表明,由國家最高立法機關負責違憲審查的結果完全失敗。1936年所謂斯大林憲法剛通過,就發生了1937年的殘酷大清洗。該大清洗明顯侵犯公民憲法權利,嚴重違憲,制造了大批冤、假、錯案,但負責違憲審查的國家最高機關卻視若罔聞,或束手無策。因爲這些行爲正是以它自己的名義進行的,或是他作爲橡皮圖章批准的。由此也可以理解,何以當蘇聯解體和東歐共産主義崩潰後,原來實行由國家最高立法機構負責違憲審查的獨聯體各成員國和東歐各國,大多數都改變了原來的違憲審查體制。如俄羅斯、烏克蘭、格魯吉亞等十一個國家均實行憲法法院體制,愛沙尼亞采取美國式的司法審查模式,哈薩克斯坦設立憲法委員會來實施違憲審查。總之,都采用了與立法機構分立的另一有獨立權威的機構來實施違憲審查。(英國議會的上院實施違憲審查是世界上唯一特例。其可行性與英國把議會分爲上院和下院的兩院制有關,它爲議會的自我裁判從而由上院做一個相對超越的法官提供了可能,它的可行性還與英國保有世界史上最爲悠久和牢固的言論自由傳統作爲制約監督因素緊密相關。)

    這裏要簡略考察一下國際上違憲審查機構的四種主要模式對當下中國的適應性問題。

    1)由立法機構負責違憲審查。如上所述,鑒于前蘇聯的失敗的慘痛教訓,鑒于立法機構審查違憲的非自然性,各國(除英國特例)均不采取此違憲審查模式,因而中國是不適于采用這種審查模式的。即,中國須在全國人大之外另行組建違憲審查機構。

    2)由專門的政治機關負責違憲審查。如法國的憲法委員會,因爲它與法國特殊歷史和國情有關,各國幾乎無法效仿。對中國這種行政一元化傳統深厚的國家,尤其不適宜。

    明乎此,顯然,中國的違憲審查必須是司法的違憲審查。司法審查的憲政意義,實際上是把憲法意義上的裁判權和立法權分離。目前通行有兩種司法性質的違憲審查。

    3)一種是美國首創的由法院經由司法訴訟達成的違憲審查,這是行之有效的模式,全世界效仿者有60多國。200多年來,通過無數次憲法審判權的行使,美國聯邦最高法院成了“全世界最負盛名的法院”,現在,聯邦最高法院受理的案件基本上都是與憲法有關的案件。與此同時,作爲司法系統之一的州法院也可以對州法的合憲性問題行使初審管轄權。但是,衆所周知的是,中國並無司法獨立,當下的中國法院不具獨立性,是黨權的婢女,是行政權主導下的附庸,並且已成慣性。因而,中國的普通法院(包括最高人民法院)缺乏違憲審查的獨立權威和獨立意志,他與美國聯邦最高法院根本不同。因此,美國式由法院經由司法訴訟達成的違憲審查,在中國目前的現實情境下並不適合。

    有鑒于此,爲今之際,對中國較合適的就是最後一種憲法法院模式了。

    4)另行專門成立憲法法院負責違憲審查。這種模式,發端于奧地利,是根據著名法學家凱爾森[Kelsen, Hans](1881~1973)的設計建立起來的,得到很多國家贊賞及效仿,在國際上特別是歐洲大陸國家普遍流行。德國、意大利、法國、西班牙和葡萄牙等國的憲法法院模式運轉相當成功。憲法法院對憲法案件享有專門的管轄權,而其它普通法院則不得裁決憲法案件。鑒于中國屬于大陸法系,因而與這種憲法法院的司法審查模式有易于接軌的便利。當然,更重要的,對中國言,若要成功,其關鍵的要害是撇開過去的老舊機構,聘請德高望重享有國際清譽的憲法學家、憲法律師(如江平教授等)組建一個具有公信力、獨立性和權威性的憲法法院,專司憲法審查。這種模式值得中國高度重視。

四、“葉公好龍”與“胡公好憲”

    訴諸歷史,自從1949年以來,中國大陸還從來沒有處理過違憲案件,這就是中華人民共和國憲法僅僅是裝飾品的無可否認的鐵證。在該制度中,既沒有具體負責受理與審查違憲案件的專門機構,也沒有制定具體的違憲審查的特別程序,更沒有設計出一套進行違憲審查的理論和原則。最高人民法院對于憲法爭議實際上采取了回避的態度,使大量侵犯公民權利、超越職權的規範性文件暢通無阻,使侵犯民權的案例罄竹難書,數不勝數。例如,在中國什麽叫違憲?它有哪些構成要件?違憲的主體可以是哪些機關和個人?違憲的客體應是什麽樣的行爲?違憲行爲有無時效?什麽樣的組織和個人可以提出進行違憲審查的要求或控告?違憲審查機構是”不告不理”還是可以主動審查?它以什麽形式進行裁決,其效力又如何?等等,在中國大陸理論界和權力機構中,還沒有明確和統一的認識。

    但是,時移勢轉,今天,法學界乃至知識界大體上已經有了基本的共識,那就是,必須盡快設立專門的獨立的權威的違憲審查機構——憲法法院,以保證憲法的落實實施。憲法法院的職權,至少應爲:解釋憲法;審查法律、行政法規、地方性法規、單行條例、自治條例和規章等規範性文件的合憲性,並作出裁決;裁決國家機關之間的權限爭端;對公民、社會團體、政黨提起的憲法訴訟作出裁決。

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