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严家祺
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《前哨》2011-7-1 《法治天下——从建立“宪法诉讼”制度做起》

法治天下


《前哨》2011-7-1


严家祺


中国裂解为“两个中国”


   今天的中国,处在中国有史以来第一次大规模“城市化”和“工业化”时期,是资本主义经济不断突破各种束缚而大发展的时期。由于中国没有法治,政治腐败、权钱交易、两极分化、非法专横已普遍存在。中国千分之四的人口掌握了中国七成的财富。这样的一个中国,正在分裂为两个不同的中国,一是财富泛滥和充满声色犬马自由的中国,二是生活艰难而被剥夺了种种权利的中国。

   生活在前一个中国的人说,今天中国经济发展了,生活好了,要民主有什么用?在他们眼里,民主就是街头政治,就是游行示威,就是选举投票,就是纠纷混乱。生活在後一个中国的人,有数亿农民工和他们的子女、有访民、游民、失业者和没有固定职业的人。他们中的极大多数人,希望改善自己的生活状况,并没有要求政治民主。而公开提出要求民主的人,不是被投入监狱,就是被剥夺了生计。
   
   

宪法裂解为“两个宪法”


    现在的中国,不仅没有民主,就是发出民主的呼声也受到空前的压制。除了象温家宝这样的“影帝”外,很少有人能在报刊上公开大谈“民主是一个好东西”了。民主与法治密切相连。有了法治,并不一定就有民主,就像香港。但有了法治,民主会逐步成长起来。现在的中国不让谈民主,人们就转向谈法治。由于中国宪法明文规定实行“依法治国”和建设“法治国家”,公开要求法治的声音,在中国愈来愈响亮。
   五月二十三日,原中国政法大学校长江平在北京作了一次演讲。这是北京大学法学院举办的“宪政讲坛”,主持人是张千帆教授。听众挤满了教室,许多学生没有座位,只能站着听讲。江平的讲话为中国未来的政治改革提出了一条新思路,在北京大学播下了未来中国变革的种子,通过网路,已传遍了中国。
   
    (图1)江平在北京大学法学院演讲
    江平说,中国法制有进步有退步,过去是进两步退一步,还是在前进,但是最近是退两步进一步了。江平在讲到深圳将举办的大学生运动会时说:“最近,我看到深圳市一个报道,深圳市公安部门为了很快要召开的大运会的安全,公布了一个办法。这个办法就是在深圳市对于社会治安有高度危险的人进行严格的控制。把人区分为十七种。这十七种人总共有八万,这八万人要勒令离开深圳市。”
   江平认为这种做法是“很欠妥的”,“这样的话,我们国家如果每个城市都有自己的这一套这样的制度,我可以把危险推到周边的城市,周围的城市安全谁来管?显然这个制度一出现之后,周边的城市也会相应来制订一些政策。他也会制订一些对社会有比较大的危险的人采取法律上的抵制行为。这样下去的话中国就太危险了。”
   中华人民共和国宪法第三十三条、三十七条规定,公民在法律面前一律平等,国家尊重和保障人权,公民人身自由不受侵犯。深圳市公安部门驱离十七种人的“办法”,明显违反宪法。许多人公开表示反对这种做法。在江平讲话的当天,消息报道说,深圳市的副市长兼公安局长还是表示这个制度还要坚持实行。
   如果这个制度实行了,深圳市十七种人的部分“宪法权利”实际上被剥夺了。公开发表不同政见、自由结社、游行示威也是中国宪法第三十五条规定的公民权利,而在实际上,这些权利是被剥夺了的。宪法规定公民的“人身自由不受侵犯”、“住宅不受侵犯”,事实上,强行拆除公民住房、强行驱离上访民众现在已司空见惯。宪法规定的权利不受保障,宪法上“依法治国”是一句空话。
   在这种情况下,人们还是感到,中国的宪法并不完全是一张废纸,原因是,中国完整的一部宪法已经“裂开”为“两个部分”,或者说裂开为“两个宪法”——一是“假宪法条文”的宪法、另一是“真宪法条文”的宪法。“假宪法条文”是几乎不实行或完全不实行的,“真宪法条文”是认真或比较认真实行的。前一部分是有关公民权利的规定,後一部分是有关国家机构、国旗国歌国徽的规定。
   拿有关国家机构规定的宪法条文来说,宪法不设立“总统”和参众两院,而设立的是“国家主席”和一院制的“全国人大”。中国没有“总统”,没有参众两院,在设立“国家主席”和“全国人大”的宪法条文上,这可以说是认真实行的。中国宪法规定县乡镇人民代表实行“直接选举”,这些代表有三百万人。宪法没有规定“全国人大代表”由“直接选举”产生,而规定“全国人大代表”的“产生办法由法律规定”,这也是认真实行的。而认真实行的结果是,中国三千名左右的“全国人大代表”没有一个是由“选民”直接选举产生的。宪法也规定“国家主席”、“国家中央军委主席”由“全国人大”选举产生,规定“总理人选”由“国家主席”提名,由“全国人大决定”,这些规定都是认真实行的,而认真实行的结果是,当全中国的“选民”投下“神圣一票”时,选出的是三百万县乡镇人民代表,而对任何一名“全国人大代表”的“人选”毫无影响,对“国家主席”、“军委主席”、“总理”的产生更是不起一点作用。
   中国宪法规定国家主席、国务院总理“连续任职不得超过两届”,这一规定,近三十年来,中国是认真实行的。二0一三年,连任了两届的胡锦涛、温家宝不想离职也得离职,这是中国进步的表现。
    拿有关公民权利规定的宪法条文来说,宪法第三十四条规定的公民“选举权”,“神圣一票”名义上存在,就这样在实际政治生活中,“神圣一票”对中国全国政治毫无影响。宪法第三十五条规定“公民有言论、出版、集会、游行、示威的自由”,看一看现在秦永敏、刘贤斌、艾未未和刘晓波的遭遇,就知道宪法第三十五条实际上完全不起作用。现在同毛泽东时期的不同是 ,在“非政治领域”中的自由大为扩大,对一些人来说,“自由”已经成为“贪婪”的代名词,“自由”也成为“横行霸道”、践踏法律的代名词。
   
   

建立宪法诉讼制度的三个前提


    宪法裂解为“两部分”,使得今日中国可以披着“有宪法”的外衣而实行专制,这正是今日中国“有宪法而没有宪政”的根源之一。在五月二十三日北京大学法学院“宪政讲坛”上,江平在谈到“宪法权利保障“问题时说,没有权利的救济,就没有权利的本身。“宪法权利怎么保障呢?宪法权利很重要的一个保障方式是通过诉讼的形式来保障权利。如果我们连诉讼都没有,我们怎么能够寻求保障的道路呢?”“我们可以看到涉及到宪法权利的救济的手段,最现实的是宪法诉讼。”江平考虑到在今日中国用设立“宪法法院”或“宪法委员会”的形式来保障中国公民的宪法权利不现实,考虑到中国以往建立“刑事诉讼”、“民事诉讼”和“行政诉讼”制度的过程和作用,他明确提出建立“宪法诉讼制度”来保障公民的宪法权利。
   上海交通大学法学院教授陈云生提出,建立“宪法诉讼制度”有三个前提:一是必须从观念和体制上确定公民宪法权利的可诉性。
   二是要有受理和裁决公民宪法权利诉愿的司法机关。
   三是要建立相应的程序系统。公民的宪法权利诉讼,同公民的刑事、民事、行政诉讼一样,只有通过预设的法定程序才能进行。诸如宪法诉讼主体资格的认定,诉讼控辩双方的权利与义务、受案范围、时限、时效、执行等方面,都要以法律的形式明文规定下来。否则,宪法诉讼无法进行。
   今日中国,虽然多位法学家写了多篇有关“宪法诉讼”的文章,但中国官方严禁出版“宪法诉讼”的专著。江平说,苏州大学行政法教授杨海昆,写了一本“宪法诉讼”的书,而且书也印出来了。但得到了一个通知“不许提宪法诉讼”,因此,杨海昆的书就不能出版。作者说不出版那就算了吧,能不能给作者本人一本呢。因为上面有命令,书都要销毁,所以不能给作者一本。
   尽管中国宪法第三十五条明文规定了“出版自由”,这就是今日中国没有“出版自由”的现实。对苏州大学的杨海昆教授来说,他可以“上访”,可以作“访民”,但找不到任何行之有效的办法来维护自己的权利。
   
   

把“历史教训”化为宪法条文


   我在上期《前哨》月刊中写道,为了防止反复出现的一国“国内政治灾难”,人类已经有简单明确的方法可以解决,这就是把“历史教训”总结为人人必须遵守的“宪法条文”。欧洲许多国家也经历过封建王朝的专制政治和践踏人权的灾难,这些国家在确立宪法权威的同时,把“分权制衡”和“保障人权”一一写进宪法。现在的问题是,世界上有不少国家,不把“宪法”看作“根本法”,而把“宪法”当作装饰自己和欺骗人民的“幌子”。最近发生革命的突尼斯、埃及、利比亚和一些亚非拉国家,包括今日中国,都有这样的问题。
   辛亥革命前的几千年来,中国没有什么宪法。中国专制政治的灾难一再重演,王朝盛世後从来紧接着王朝衰败和灭亡。“文革”是一场“红色恐怖”,是毛泽东从“集体领导”走向“个人独裁”而发动的一场“持续多年的政变”。“文革”不过过去三十五年,没有经历“文革”的新一代人,听到“文革”“大鸣大放大字报”、组织“战斗队”也是“民主”,许多人信以为真。“文革”之所以能在中国出现,其中一个原因,就是在“文革”前,中国公民的“宪法权利”不受保障。
   现在中国要做的两件事,一是要把“历史教训”化为宪法条文,二是要建立“宪法诉讼制度”,使宪法成为中国“至高无上”的权威。
   戊戌变法和辛亥革命的一大成果就是,认识到中国要有高于皇权和任何权力的宪法。辛亥革命後有了宪法,但今日中国使宪法“一分为二”,一部分是“真宪法”,一部分是“假宪法”。现在中国的问题是,要使那一部分“假宪法”的“条文”(如三十五条)在中国实际上起作用,看来,五•二三江平讲话指出的道路是一条切实可行的道路。
   江平的“中国梦”就是“法治天下”。这个梦,也是李克强在北大的老师龚祥瑞的梦,是于浩成、张千帆、梁治平、贺卫方的梦,如果这条道路也要堵塞,那么,埃及和利比亚的今天,就是中国的明天。
   
   

用“法制压倒一切”替代“稳定压倒一切”


   中国现行宪法第五条规定,各政党必须遵守宪法和法律,任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。这些规定无疑是正确的。而中国实际情况是,“党大于法”。党的总书记胡锦涛提出“稳定压倒一切”。“稳定压倒一切”几乎成了“宪法”。

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