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法治论/郭国汀
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   提要:温家宝在答记者问中共当局将如何处理胡佳案时称:“我国是个法治国家,中国政府将依法处理胡佳案”。随后胡佳即因六篇博客文章,被中共暴政枉法重判三年半!近日外交部发言人秦刚同样在新闻发布会上称:“中国是个法治国家,中国政府会依法处理刘晓波案”,预计刘晓波将因20馀篇博文及《零八宪章》被流氓暴政以文字狱枉法重判。
   
   日前,民运理论家徐水良先生在驳斥刘路有关“石首暴徒”的谬论时却称:“法制是法治赖以指导行动的抽象的制度层面,法治是法制赖以贯彻的具体的行动(治理)层面。两者互为依存,不可分割”;“任何法律体系,都会有法治和法制两个方面。不可能单独存在没有法治的法制;”“任何现实社会都不可能只有法治,没有人治;或者只有人治,没有法治”;“说中国没有法治,实际上只是说,中国是法治服从人治的专制社会,而不是人治服从法治的文明社会”。“中国…怎么是没有“法治”[1]


   
   按徐先生之论,任何国家在任何时侯都有法治,中共国也有法治。不过,徐先生并未说明什么是“法治”?他称“法制赖以贯彻的具体的行动(治理)层面”即是法治,但该行动(治理)到底为何物?令人不知其所云。事实上,徐先生的法治观,倒很象法律外行的逻辑推论,与法治的实际含义相去甚远。至于徐先生指责他人论及法治都是“低水准的学者”,我实在确看不出徐先生的高明之处,尽管徐先生可能是民运人士中理论水准较高的一位。那么到底什么是法治?中共专制暴政下是否有法治?法治与法制之间的关系到底如何?
   
   法治论
   
   郭国汀
   
   I、法治的定义
   
   任何争论首先必须界定争论主题,明确其定义,否则难免各自说东辩西,公婆互相有理,鸡对鸭讲,以致离题万里。
   
   首先从词源上看,法治据称转译自日文,而英文原文至少有如下同语:“The rule of law” [法律的统治(简称法治)] ,“supremacy of law”[法律至上],“legal state” [法律国家];美国法学界多用“ government under law”[法律的管制],“government of laws and not of men”[法律的而非人的管制],“due process of law”[正当程序法],取代“法律的统治(法治)称谓。据此,大体上可知[法治]一词有其特定的含义,主要指法律的统治,法律至上,法律的管制。强调和突出的是法律的至高无上。
   
   其次,从众多法学家给法治下的各种定义,我们可以进一步了解法治的具体含义。
   
   “法治(法律的统治),亦称做法律至上,这一法律格言是指,判决必须按照已知的原则或法律做出,其适用不受任意裁决权(自由决定权)的干预。该格言旨在防范统治者的专制。而‘专制’一词源于拉丁语,表明某一裁决是按照裁决者的任意,而非根据法治做出”[2]。
   
    “法律统治(法治)术语在英国法中的原始含义是指个体不得超越法律,意指政府行为应当符合某种事先确定的标准。如今,就政府的行为而言,法治概念通常由司法审查明确。它指政府的决定,必须透明并符合由一个独立的机构(法院)事先确定的标准”。[3]
   
   “法律的统治或法律至上(即法治),是议会至上的第二层次的含义;美国学者则乐于用“法律的管制”、法律的管制而非人的管制”或“正当程序法”取代“法律的统治”。法治一词是戴西首创,但可以追溯到中世纪之“法律应当统治”。[4]
   
   “法治乃涉及通过事先确立的和众所周知的法律,调整国家与个人之间关系的规则。国家与个人一样,受法律管制,必须受法律制约并服从法律。国家服从法律的义务,是法治生存的核心。若无此种义务,国家针对个人的权力便不能被有效限制”。[5]
   
   “法治的进一步要求乃是必须遵守法律。任何人,无论其地位身份如何,无论是公民个人,还是政府官员或是议员,均必须遵守法律。而任何违反法律的人,必须提交法院依法审判。用戴西的话说即:‘任何人不得超越法律’”。[6]
   
   “首先,法治规定法律高于政府和个人。简言之,有一个高于一切的法律。其次,法治要求创设和维护那些保护和包含规范化次序更为一般原则的实际制定法。法治的第三方面的内容乃是,所有公共的权力必须有其法律规则的最终渊源。质言之,国家和个体之间的关系必须受法律的制约”。[7]
   
   “法治或法律至上是指一种政治观念,要求政治社区当局在授权结构范围内,按既定程序,已知的法律规则和标准,行使权力,对于那些受法律制约的人创设某种合理的期望”。[8]
   
   Ivor Jennings勋爵指出:“法治仅是指存在法律和秩序,并意味着在一个政治社会中,基于某种法律体制,而非否认法律的无政府状态。质言之,法律关系取代了暴力关系”。[9]
   
   “法治是指法律的管制而非人的管制的原则;即便国王也不能高于法律;有某种更高的法律,所有的法律和法规若要被视为合法必须进行调整;它是管制管理者的法律”。[10]
   
   “法治国家是指承认作为立法者创制的法律规范,约束其作为行政部门本身的国家”。[11]
   
   “法治的中心意思乃是法律统治或法律至上,所有的统治或权力必须源于正当颁布实施的法律或业已确定的法律”。[12]
   
   “法治是管制管理者的法律”[13]。
   
   “人民应当受法律的管理并服从法律”。[14]
   
   “在法律内以及在法律面前的平等”。[15]
   
   “在法律的眼睛里我们全部是平等的”。[16]
   
   “国王不在任何人之下,但在上帝和法律之下”。[17]
   
   “传统的英国和欧洲大陆版本的法治拒绝任何针对公共权力的绝对保护”[18]。
   
    凯斯给法治的定义乃是:“立法必须限制在处理个体权利时的行政和司法权”。[19]
   
   “法治的基础在于约束法官于法律之下,并使行政部门从属于法律”。[20]
   
   “法官不仅是法律的仆人,而且是法律的监护人。这也是为何司法应当独立的理由”。[21]
   
    “法治是指个人,群体和政府均应服从和顺服法律的管理,而不受任何个人或团体的任意行为的制约”。[22]
   
   “法治要求司法裁决,必须由一个不受政府行政或立法部门影响或压力的独立法院做出”。[23]"
   
    法治在“依据法律的正义”意义上更能保护权利和确保正义。[24]
   
   “人民并非法律的仆人,但法律是人民的仆人,除非法律向人民提供恰当的服务,人民不会,也不应该,更不能服从该法律”。[25]
   
   从上述与法治有关的定义,可见法治概念的内含极为丰富,包括叁方面的内容,一是有关个人团体国王的权利地位:(1)任何人不得超越法律,政府行为须符合既定的法律;(2)在法律内及在法律面前人人平等;(3)国王不在任何人之下,但在上帝和法律之下,国王不能高于法律;(4)个人,团体和政府均应服从和顺服法律的管理,而不受任何人的任意行为的制约;(5)国家与个人一样,必须受法律管制,制约并服从法律;(6)任何人,无论其地位身份如何,无论是公民个人,还是政府官员或议员或总统,均必须遵守法律;;(7)法律高于政府和个人,国家和个体之间的关系须受法律制约;(8)任何违反法律的人,必须提交法院依法审判。二是对权力法官政府和国家的约束:(1)立法者制定的法律,约束国家本身;((3)所有的统治或权力须源于正当颁布实施的法律或业已确定的法律;(4)判决必须按照已知的原则或法律做出,旨在限制任意裁决权;(5)法律的管制,是管制管理者的法律(6)拒绝绝对保护公共权力;((7)法律关系取代暴力关系;(8)法律至上,但法律是人民的仆人;(9)约束法官于法律之下,并使行政部门从属于法律。三是按既定程序调整:(1)通过事先确立的和众所周知的法律,调整国家与个人之间关系的规则:(2)当局在授权范围内,按既定程序,已知的法律规则行使权力;
   
   据此,我的定义乃:法治是指国家按照既定的法律原则、规则、标准和程序,对全体社会成员,按公平平等原则,同等适用、规范、处理和审理一切社会、政治、经济、法律、文化、宗教等事务和交易的实体和程序规则的总称。任何人包括国王或总统及国家本身均不得超越法律并受到法律的同等制约、约束与保护,任何人在法律面前一律平等,任何人违法一律受到独立司法审判的同等追究,法律高于并约束任何个人、团体、国王、总统、议员、立法者和国家本身。法治旨在制止任意决定权的滥用,以保护个体权利不受非法侵害。
   
   II 流氓专制暴政下根本没有法治生存的馀地
   
   根据该定义,中共专制暴政下显然不可能有法治。徐先生论断中国存在法治之说弄错了对象,因为徐先生误将法治视为含义不明的“行动(治理)层面”的东西,这似乎不是法学界讨论争辩的法治内含。尽管徐先生之论,纯从逻辑上看,似乎有理。但是,法治并非出自讲究逻辑推理演译法的大陆法系,而是源于判例归纳法的英美法系;因此,法治并非逻辑的产物,而是西方政治学和司法经验的创制物。确切地说,法治甚至不是西方文化的产物,而仅是英国历史和其司法实判实践的独特创制物。因此徐水良中共国有法治之论断恐怕很难成立。
   
   “法治”一词是1892年,由英国法学家戴西首次提出,尽管法治的部分观念早在两千三百年前的古希腊雅典的伯拉图和亚里士多德便已提出,从严格意义上说,现代法治并非西方文化的产物,而是英国历史与司法实践独特的创制物,而且法治观念与法治实践也非一回事。但是非完全意义上的法治观念,也非纯属西方独有,12世纪时便有伊斯兰法学家主张:“任何官员包括哈里发(caliph即教主和统治者)均不得超越法律”[26]。 有学者论证:法治源于西方政治学和西方文明,东方历史上虽然有法制,却没有法治精神。事实上法治起源于《旧约》,是由基督教推向世俗社会的。[27]
   
   中国历史上刑事法律相当发达完备,从秦律到大唐律至大清律,法条详尽细致,但由于历朝历代皇权统治者始终重农轻商,重集体轻个人,导致中国法制史中几乎没有任何值得一提的商法、民法,甚至没有公、私法的概念,至于程序法也几乎等于零。事实上,在民国以前,中国甚至从来没有法院,也没有律师。行政权与司法权是由县太爷合二为一,而县官审理案件,主要靠刑讯逼供间或智慧,而从未依据诉讼程序规则,因此中国历史上从未有过法治观念也就不足为奇。“刑不上大夫”是我国古代耳熟能详的法律原则,“朕就是法律”则是古代皇帝一以贯之的法律原则,皇帝的自由决定权任意决定臣民的生死富贵,皇权至上,法律仅是约束制约臣民的工具,皇帝与国民的关系是主子与奴仆的关系,那有半点法治精神?至于毛泽东的“最高指示”本质上与帝王的圣旨并无二致,只不过远比历朝历代皇帝更为拙劣、蛮横和残暴罢了。因此,可以断言1911年以前,中国历史上从未有过任何实质意义上的法治,至于是否有过零星的法治观念南郭孤陋寡闻迄今未闻;

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