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贺卫方:你何以如此“堕落”!


   
   首先,我将堕落二字附于贺先生之后并无道德含义,在此仅就一言一事而论,是对先生于2008年1月24日发表在南方周末上的《许霆案:法官何以说理》中的观点和认识存有质疑。记得不久前,先生才做了一篇《防火、防盗、防政府》的演讲,话音未落对许霆一案却出此“堕落”评论,不免令作为先生粉丝的我感到失望和意外。我以为,先生之“防火、防盗、防政府”观点何不在此案中作一延伸,再加上个“防司法”如何?
   
   当公权机会主义、司法机会主义泛滥、昌行之时,作为名重一时、向来以追究自由、权利著称的大学者,其言论不单可能影响一言一事,甚或左右时局。媒体是法盲、官僚是法盲、普通百姓是法盲但有良知的法学家、律师们有责任不帮法盲的忙!正当人们翘首以盼,先生却在《许 霆案:法官何以说理》一文中表现出令人疑惑的立场和含混的逻辑。我以为,没有充足的时间对案情做深入了解和分析尚可理解,在这一情况下,罪与非罪尚且不明 存有较大争议、被告身陷囹圄、公权恣意之时先生若能对弱者持无罪立场对强势抱怀疑、批判态度似更如人期许。但先生非但不如此在文中表现却恰恰相反,先生一 面批评陈瑞华教授批判法官法律奴隶论的谬误认为当下法官恰恰应当做好法律的奴隶;另一面的表述却让人(尤其是法官大人们)在“无意之中”易于产生对许霆有罪之见的注解:例如:文中第一段最后一句“我 也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满。。。。。。。”第四段第二、第三、第四、第五句、第七句:“当然,有些事项需要通过推 理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意,论证在ATM这种新事物出现未久的时代,立法者理解的盗窃金融机构是 怎样的行为方式,能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次,ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由,也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚 的正当理由。还有,假如认定许霆行为构成盗窃,还有数额是否构成“特别巨大”的问题。”“如果上述路径都不通,就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径 了——报请最高法院核准,判处法定刑之下的刑罚。当然,最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点”。最后一段的第二句:“这也是为什么明明只涉及法律解释 问题。。。。。。”第二段第三句“。。。。。。。。。许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题,如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里。。。。。。。(笔者评 论:复杂在哪儿?)” 第四段 第一句:“。。。。。。。。问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律”(笔者评论:含混不清不知所云!)。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。

   
   我早在去年12月22日之前就对本案的二审结果做出了准确预测并公开发表,二审发回重审大概是一个月之后即今年1月16日,有证据如下请见凯迪社区的帖子:《ATM案二审结果预测:99.9%准确》http://club.cat898.com/newbbs/dispbbs.asp?boardid=1&id=1995577。
   
   我 浅学后进,一来不是半仙二来又没有搞过风水、周易、阴阳宅的研究,但如何能算得准呢?要说靠独立的精神、自由的思想、不崇拜国家、不崇拜司法大家可能会说 我吹牛、玩世不恭。其实我的确只靠对司法现状的一点了解和略懂一些法律常识而已。一审定盗窃罪并判无期毫无法律根据(笔者关于无罪的论证在后面将略有涉 及),完全出于法官臆想以满足某方面胃口,这的确又是一次权力的冲动、权力的炫耀跟法律毫不相干。那末现在人们在一审中需要关注的仍应是司法程序的启动过 程,谁是背后推手,二审法院(广东省高院)发回重审不过是一次政治卸责的表演罢了!接下来广州中院开始的重审及广东省高院甚至最高院的后续动作不过是如何 继续完成好这个政治卸责的整个过程而已(博弈中本案当前的症结正在于舆论关注是好事,但舆论的声浪又过高了,法院如判无罪过去的帐不好交,重判又将遭到轰 炸和声讨,折衷判很难逃掉和稀泥之嫌),这也是当前我们为数不少的公权机关(包括司法机关在内)极正常和较普遍的做法。而以贺先生之明对此不予以揭露却去 “大义凛然”的与陈教授在一些无关痛痒的枝节问题上“鞭辟入里”,在我看来要麽是50步笑100步要麽就是“揣着明白”!
   
   我 们在谈法律时本无须过分强调其工具性、阶级性的一面,但在当下中国的现实却不得不面对它,现实正面临一种危险的趋势,官僚变得愈加聪明和练达,这一现状在 我们的立法、司法、执法当中已无法遮隐,官僚的立法、司法、执法,法律的工具性越来越突出阶级分化逐渐彰显出来,法律正成为一种商品,它的品质正以向权贵 提供服务为宗旨而不断得到优化,我们并不是人为地把司法问题政治化,但同时我们也有责任避免这种发展趋势。
   
   关于许霆在ATM机提款一案,我坚持认为许霆无罪,从法律上看确属民事案件。如果法院真能依法审理,争议的准确范围应集中在:有罪无罪而非重判轻判上。不知先生是否会有不同看法:
   
    对本案的认识逻辑其实很简单,不外乎第一先明确什麽叫犯罪;第二什麽叫盗窃罪,最后,许霆是否在犯罪构成上符合盗窃罪。至于说其他什麽侵占罪啦、诈骗罪啦均属无稽之谈,许霆的行为表现与其规定毫不贴边。
   
   大 家先来看看什麽叫犯罪?《刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序 和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照 法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”那 末无论从法条本身还是刑法理论上大家能够轻易看出所谓犯罪至少应当具有三性:第一,法律规定性即违法性,第二社会危害性,第三应受惩罚性。那末这三性又以 第一性即法律规定性为标准和依归,后两者主要作注解和示范功能。许霆的行为第一没有法律规定性法律明确规定即违法性,其行为不但没有违法性还包含了合法性 的内容,他用自己的银行卡取款属合同交易行为,这在《合同法》、《民法通则》上都可以找到根据,那末在民法上有法律依据而在刑法上却构成违法恐怕这不属于 法律可能存在的逻辑。在社会危害性上看,法官如果判许霆无罪丝毫不用担心会对银行造成任何风险,银行将会自觉按照判决的指引从其自身行业应有的严谨、规范 出发,加强管理、完善责任不再容许任何渎职、低级过失的发生从而更有利于其自身和社会的发展,而在本案中对银行和社会可能造成的危胁最直接、最根本的原因 恰恰在ATM机故障本身。从应受惩罚性上来说,许霆不能因为别人的过失和道德上的缺陷而应然受到惩罚,刑法作为重要的公法部门,是对自由的被迫约束也是维持社会秩序最严厉、最极限的选择。
   
   接 下来,我们再看看何为盗窃罪?结合《刑法》二百六十四条及刑法理论,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行 为。那末我们从犯罪构成上来看,主观方面包括非法和占有目的,客观方面包括秘密窃取和数额较大,那末在许霆一案中没有目的何来手段?非法占有的非法二字很 值得深究,许霆使用自己的信用卡提款这至少在形式上是完全合法的,那末占有目的呢?我们现在来看也很难得出确定的结论,许霆一开始就具有占有的目的吗?试 推想一下,其提款的操作尝试很可能先是出于好奇后自然会惊喜(惊喜有表示意外欢喜的意思)其后陷入复杂的思想当中,即使其拿到多次提出的款项后也不一定就 自然的、绝对的产生了占有的目的,试想如果他第二天将钱还给银行又当如何处理?显然盗窃罪一旦成立,即使自首还了钱如果数额巨大也还是要定罪量刑的,那末 本案中因ATM机出错如果提款者第二天选择将钱还给银行并告知相关情况,这个人难道会得不到奖状而被判刑吗?我想,问题的关键在于,在犯罪形态上盗窃罪并不属于连续犯罪状态的犯罪种类,因此本案中许霆在提款时就已决定了其最终能否构成犯罪,盗窃罪的主观方面必须是目的在先、犯意在先且明确清楚才能采取相应手段,行为在后并且行为和目的能够明显相连并产生危害后果或危害的可能性,危害后果的直接原因是盗窃行为而不能是其他诸如ATM机 故障等因素,这个因果逻辑关系在时间上必须是次序发生的。不存在第二种可能犯意模糊不清没有犯罪对象的情形,并且对于盗窃这种取得财产犯罪不能包括受害人 的瑕疵。从客观方面上看许霆不构成犯罪更是一目了然了,秘密窃取的表现在哪里?显然,许霆未采取任何秘密措施,他用的是自己的账户明知银行可知,并在公共 场合进行,甚至取款机有摄像头他连掩耳盗铃式的蒙面遮掩都未表现出来。如认定许霆构成盗窃罪则造成客观对象不能的逻辑矛盾,认定许霆有盗窃ATM机的主观故意就好比把奸尸行为认定为强奸那样荒唐。
   
   我早就说过,许霆案将关涉我们对自由的选择,考验社会的理性,“自由正在从多少之争走向存亡之战!”在当前的环境中,法律不能要求公民个人承担过多的道义责任,许霆利用ATM机 的障碍拿自己的银行卡多次提款的行为就好比在一个合同交易中,一方在没有采取任何诈骗手段的情行下因为对方的过失取得了对方更多的财物,在这种情况下另一 方只有通过民事程序证明对方不当得利索回损失,这是交易的自由和规则,也是人对利益的正常选择和判断,严刑峻法如果在民商领域严防死守、草木皆兵则必然带 来巨大的交易成本和人道危机,而且刑事责任应当是不难预见的,否则刑法将丧失其功用,试想,我们每个人在面临提款机故障吐钱时是否也会狂喜后笑纳并且同时 很难判断自己是否犯罪,是的,作为一个律师的我个人绝对会狂喜,并毫不犹豫地把钱拿走,人性使然,对于一个普通百姓如何能做到不为所动臻于化境呢?我们的 法官和诸多法律人士在本案中的表现不仅遗忘了人性还丢失了刑法的基本原则:罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等,它们将始终把立法者的理性贯穿于每 个具体的罪名当中,在其中我们应学会用脚体会真理!

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