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第十一章 迟来的良知与正义
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第十一章
   迟来的良知与正义
   
   
   A、法律界人士的打抱不平

   随着二十世纪末的惊天大案——“牟其中案”的尘埃落定,牟其中这块昨天硕大无比、价值连城的“南非钻石”,很快在市场上价值暴跌,甚至在许多不辨真假的人看来,还成了假货。
   于是乎,中国人对“假、冒、伪、劣”产品的愤恨、怨气都可以往牟其中身上发泄,似乎一切都颠倒了,牟其中是由“中国首骗”才成为中国首富的,所以社会上那些骗子都是他教化出来的。
   于是乎,当有人在公开场所提到牟其中这个名字,往往得到的已不再是敬重,而是轻蔑。
   为什么?是因为中国人太善良,总是“听惯了皇上的话,害怕惊堂木的响声”,还是因为人们都像见厌了性病广告的人一样,没病的也会跟着有病了。
   但这并不能说所有的中国人都是这样麻木、愚昧的。
   因为就在牟其中惊魂未定,人们不知是非曲直之时,《中国律师》杂志率先刊出了中南财经政法大学教授乔新生与众见不同的声音:《我为牟其中辩护》,这是我国法律界人士最先发出的打抱不平之声。他认为:
   在本案中先有南德公司与湖北轻工业进出口公司的外贸代理行为(南德一直否认这种代理关系,而认为有关证据是伪造的),尔后有湖北轻工业品进出口公司的信用证申请行为,然后是中国银行的开证行为,接着是承兑行为与境外贴现行为,最后是香港东泽公司与南德公司之间的行为。在这一系列法律行为所产生的法律关系中,南德公司仅仅是代理法律关系和融资关系中的间接当事人,与信用证诈骗没有直接的法律关系,将牟其中及其南德公司以及其内部工作人员作为信用证诈骗罪的主体有进一步斟酌的必要。
   ……我们注意到刑法中并没有将信用证交易所伴随的买卖的真实性作为构成诈骗与否的判断标准,概因“信用证不依附于买卖合同,银行在审单时强调的是信用证与基础贸易相分离的书面形式上的认证。”“信用证是见单付款,不以货物为准。只要单证相符,开证行就应无条件付款。”所以,是否有真正的货物进出口不应成为法庭辩论的焦点。
   首先,牟其中及其南德公司并没有伪造和变造信用证。到目前为止,各方对信用证的真实性并未提出质疑……
   其次,牟其中及其南德集团也未使用作废的信用证进行诈骗活动,更未骗取信用证。本案中申请信用证的公司为湖北轻工业口进出口公司,如果以“虚构的事实或者隐瞒真相的方法”进行信用证诈骗,那么作案人应当是湖北轻工业进出口公司。牟其中及其南德公司既没有作案条件也没有实施作案行为。
   最后,牟其中及其南德公司未有以其他的方法进行信用证诈骗活动。
   可以说,乔新生当时这一“反潮流”的呼声,虽不能与法国大作家左拉为“德雷斯莱事件”拍案而起的千古雄文《我控诉》比高下伯仲,但他这一呼声却标志着中国司法界人士已从“官本位”以权判案的阴影中走了出来,具有了民主法制社会依法判决的理性觉悟和成熟。
   与此同时,另一位青年法学家金赛波,也他公开发了表题为《牟其中信用证诈骗案一审判决评论》的文章,其中指出:   
   “牟其中案”判决书第18页列明南德集团和牟其中“实施诈骗行为的证据”。其中有两点另人奇怪:第一,第(1)点中说:“被告人牟其中与何君签定两份虚假代理进口协议,该协议实质上是委托何君骗开信用证。”第(6)点说:“被告人姚红与湖北轻工王旭东1995年8月9日签订的委托协议,该协议实际上是南德集团用假进口来骗取信用证。
     为什么说是“实质上骗开信用证”或“实际上是骗取信用证”?依据是什么?是怎样推理出来的?判决书没有说明推理过程。南德集团和牟其中到底有无骗开信用证,有还是没有?不应该是“实质上”或“实际上”。判决书令人失望地没有说明理由,也没有将何以是“实质上骗开信用证”的推理过程进行说明。骗开信用证就骗开信用证,不存在“实质上”的骗开信用证。实际上,由于不存在南德集团和牟其中之间的法律关系,控方不可能举出南德集团和牟其中实施骗开信用证的行为的证据。
    为此,他特对“牟其中案”的判决提出了三大问题:
   一、犯罪故意问题:牟其中有无非法占有的故意?
   二、犯罪主体问题:牟其中骗了谁的钱?
   三、犯罪的客观条件问题:南德集团有无实施诈骗行为?
   最后,他通过对案件进行大量法和理的详细分析、研究后认为:“牟其中案”的一审判决没有法律根据。
   之后不久,中国著名刑法专家田文昌也公开发表文章,坦陈他对“牟其中案”的看法:
   “就牟其中一案,我认为信用证诈骗在法律界定上存在两个模糊概念:
   第一,从立法本意上讲,诈骗罪应以非法占有为目的,刑法上虽未明确写明,但只是一个文字处理方面的问题。这就像贪污与挪用公款罪的区别一样,前者千方百计要据为己有,而后者则在挪用资金的目的上有过错,其资金最终要归还,二者有着本质的区别;
   第二,要看诈骗的是信用证项下资金的使用权还是所有权。骗取使用权是在利用信用证进行融资后,行为实施了已在还钱或正在努力还钱,而骗取所有权是根本没有还款的意思表示。而现行刑法恰恰在这个罪与非罪的界限上划分不明确,在实践中不好操作。
   我在昆明召开的刑法年会上提出:最高人民法院对适用信用证诈骗罪的司法解释要尽早出台。在此之前,法院在审判工作中量刑上一定要慎重,像投机倒把罪,20年前要蹲大牢,而市场经济体制上这种行为应该受到法律保护。因此我提议,在刑法中可否增加一条:即‘骗取信用证、挪用信用证项下资金罪’,除了在司法实践中有较强可操作性,更加明确向公民转达了两个意思:第一,这种行为也属违法犯罪;第二,这种罪行的处罚会比信用证诈骗罪要轻得多。
   当然,如何区分还款意思确属难题,这涉及到我国实体法与程序法的脱节问题。在庭审中一向以有无还款能力做界定,但也不尽公平,比如有的人利用信用证融得大笔资金后,投资到某一领域出现亏损或被人骗走,能说一开始就不想归还吗?
   因此,我主张在这些法律上的误区未被彻底澄清前,在审理信用证诈骗案件中一定要慎之又慎。
   另外,牟其中案其他涉案单位未被列为被告,也出乎法律界人士的预料。如果信用证诈骗罪名成立,那么,相关的银行与外贸公司也难逃其责。”
   而著名法学专家、北京华诚律师事务所主任赵士敏在接受记者采访时也谈了自己的观点,而这些观点在许多方面与田文昌律师竟不谋而合。他说:
   “在牟案中,就法律的适用问题,我觉得至少有以下几点值得商榷:
   第一,我们应将信用证‘民事欺诈’和‘刑事诈骗’区别开来。因为二者的性质是不同的。前者以获取资金的使用权为目的,只是暂时借用,是要归还的;而后者是以取得资金的所有权为目的,主观上就不打算归还,因此为‘诈骗’。前者触犯的是民法,后者触犯的是刑法。从处
   但这些来自不同层面、地域、不同角度的法律界人士的反思、质疑之声,并没有引起社会的倾听和关注。好似“牟其中案”就这样被“政治审判”了,任何人的关注和质疑,都没有作用。
   不过牟其中这个人,尽管一生有过太多的辉煌,又有过太多的不幸,可是由于他的所作所为都是与国家由“积弱积贪”走向“振兴繁荣”相关联的。于是,又引起了国家4位顶尖级法学专家的高度重视,并于2003年春节之前在中国人民大学刑事法律科学研究中心举行了一个“牟其中案”的法律专家论证会。
   这次专家论证会的主讲人,是多次进中南海为中央领导主讲法律问题的法律界权威人士:
   他们是:
   国际刑法学协会副主席兼中国分会主席、国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心、专职顾问、中国法学会副会长暨刑法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院教授,博士生导师——高铭暄。
   国际刑法学协会中国分会副主席、国家重点研究基地中国人民大学刑事法学院副院长、教授、法学博士、博士生导师、中国法学会刑法学研究会会长——赵秉志。
   中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师、中国法学会刑法学研究会理事——黄京平。
   中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、北京市法学会民商法研究会副会长——龙翼飞。
   最后,他们在反复研究、仔细论证之后,形成了如下一个著名的《专家论证意见书》:
   “单独构成信用证诈骗罪的主体无外乎开证申请人、开证银行、受益人、受托的付款人等四种,他们都是信用证法律关系的当事人。至于信用证法律关系当事人之外的其他人,则不能单独构成信用证诈骗罪。本案中,信用证法律关系当事人只能是开证申请人湖北轻工、开证行湖北中行和受益人香港东泽公司;而南德集团并不具有进出口货物的经营许可证,其国际货物买卖合同必须由具有进出口贸易经营权的企业来代理,而且,根据中国银行的规定,信用证的开证申请人也必须是有进出口经营权的企业,所以,南德集团充其量只是外贸委托代理法律关系和融资法律关系中的当事人,却并非信用证法律关系的当事人。事实上,2001年12月30日湖北省随州市中级人民法院民事判决书乃至2002年7月6日湖北省高级人民法院民事判决书亦已明确认定,南德集团与湖北中行之间并无直接的信用证法律关系。因此,从信用证的运作实务的角度讲,被告单位南德集团暨被告人牟其中等人并不能单独构成信用证诈骗罪。
   诚然,南德集团事后被签协议为湖北轻工开脱责任,这是完全错误的行为,但错误与犯罪却是两码事。退一步讲,即便南德集团与湖北轻工之间果真有外贸关系,彼此之间确有“共谋”,但在认定湖北轻工之行为不构成信用证诈骗罪的同时,岂能将南德集团予以定罪处罚?
   本案现有证据尚不足以证明被告单位南德集团暨牟其中等构成信用证诈骗罪。一审判决与二审判决裁定据以定性的基本事实有误,适用法律不当。因此,应该根据我国刑事诉讼法的有关规定,依照审判监督程序对本案予以重新审理。”
   这其中专家论证还指出,南德集团暨牟其中等只是客观上被动地“占用”了资金,而非具有非法占有的目的,不符合信用证诈骗罪的主观特征。现有证据只能证明南德暨牟其中意图通过信用证方式为集团融资。专家们强调,南德集团暨牟其中等并没有实施实际的诈骗行为。它没有伪造、变造信用证,也没有作用作废的信用证进行诈骗活动,也未以其他方法进行信用证诈骗活动。所以,南德集团不符合信用证诈骗罪的客观特征。

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