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姜福祯文集
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世象短语
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·中国底层百姓的无奈选择:“活着就活着吧”
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·赦免论的实质是“抢了白抢,偷了白偷”——对经济清算问题的五点梳理
·王明视野里的文化大革命起源——读《中共50年》兼谈及“人民文革”
·圣诞“大礼”杜世成
○2006~2008○
福祯幽默文“煮”坊
·(之1)章子怡的“肉体”和我们的“国体”问题
·(之2)中华古今爱国大联盟正在紧急筹备中
·(之3)输出“革命”不如输出“种子”
·(之4)中国政党简介:观蚁党
·(之5)“吃唐僧肉主义”饮食传统探秘
·(之6)蚂蚁与宪法
·(之7)我是如何一个人打败一个“旅”的
·(之8)装B时代:关于白杨树、蜜蜂、*颍三个代表的先进性分析
·(之9)给汉字追加一些宝贝
·(之10)“举手党”荣衰纪略
·(之11)任志强万岁!兼警告“不买房运动”的小瘪三
·(之12)中国贪官列传实话篇(简洁版)
·(之13)中国贪官列传鬼话篇(简洁版)
·(之14)中国贪官列传杂篇(简洁版)
·(之15)严重建议用《公民歌》取代《国歌》
·(之16)让思想者见鬼去吧!
·(之17)谁在叨叨就是反党反社会主义了昂!
·(之18)严重建议制订《中华人民共和国恶搞法》
·(之19)自由发帖,后果很严重!
·(之20)当代国际关系概论:世界就是一个班
·(之21)惊暴秘闻:萨达姆灵柩已安葬于中国西安
·(之22)谁是儒家:向孔子致敬(之1)
·(之23)《世界人权宣言》是儒家智慧的光挥结精:向孔子致敬(之2)
·(之24)我是否要帮老朱踹孟子一脚:向孔子致敬(之3)
·(之25)孔子理论是一个国家的精神支柱:向孔子致敬(之4)
·(之26)蓝海经济:一个可能气死比尔盖茨的超级产业
·(之27)母亲节之际,张爱党再次递交入党申请书
·(之28)贪官与狗的比较管理学
·(之29)小刀进行曲
·(之30)瞧瞧咱们的徐老太!
·(之31)站在历史的高度和连续性上为改革声辩
●2007●
二十年目睹中国禁书之怪现状
·一个小书店老板的亲历——二十年目睹中国禁书之怪现状
·争鸣批评与反对资产阶级自由化——二十年目睹中国禁书之怪现状
九谈《物权法》
·1.《物权法》真的是迫切的吗?
·2.《物权法》真的是必要的吗?
·3.《物权法》是真实的吗?
·4.《物权法》的时空位置问题
·5.《物权法》关系辩正
·6.《物权法》虚实点击:路不平众人踩
·7.《物权法》是非妄谈:中国人太有才了
·8.《物权法》的器和用
·9.《物权法》是“胡温新政”的大败笔
·我为什么写《九谈物权法》
治吏与牧民的双簧戏(法律随笔二题)
·公共权力乱设“义务”──草民篇
·审计算个屁!──官吏篇
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从法治的视角审视“诽谤政府罪”

姜福祯

   人们的言说发生在两个不同领域——公共领域和个人领域。实际上,这一点很容易被忽略。现代社会言论自由的广泛性和多样性,主要对于公共领域,我们看到对于这种自由的法律限制很少,道理很简单,因为公器是大家的,不是禁脔。对于个人领域的的言说,法律限制相对多一些,因为发言不能损害他人名誉和人格,每个人的人权都受法律保护。这种保护也是多样性的,从《宪法》、《民法》直到《刑法》无处不在。

   强调这一点十分重要,显而易见的是“诽谤罪”只能发生在个人领域,是属于侵犯人身权所导致的犯罪。换言之被诽谤的只能是个人,个人因受到诽谤而名誉、人格受损。例如:说某某是小偷,他不是,这是侮辱;说某某偷了一个手机,他没偷,这就是诽谤了。如果说某政府是小偷,这不是侮辱,如果说某政府偷了许多钱,这也不是诽谤,原因是政府没有法律意义上的名誉权和人格权。公民对政府行为的评价是开放的,也是因人而异的,没有正误标准,更不用说举报和陈述了。诽谤,就是故意捏造,无中生有,达到损害别人名誉和人格的目的。在日常生活中侮辱和诽谤行为都时有发生,侮辱诽谤行为不是造成严重影响,不构成犯罪,就是构成诽谤罪,也属于不告不理的自诉案件。

   可见诽谤罪,是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格、破坏他人名誉,情节严重的行为。1、本罪侵犯的客体是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。2、本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实,足以贬损他人人格、名誉,情节严重的行为。3、本罪主观上必须出于故意。离开上述条件不构成诽谤罪。对此公、检、法机关,法律工作者、法律专家心知肚明。可是在吴保全“诽谤领导案”中,权力的铁蹄却畅通无阻,不但畅通无阻,上诉还遭遇加刑。众所周之,“上诉不加刑”是保护公正审理案件的核心价值,至此本案的实质正义和程序正义都荡然无存。从形形色色的“诽谤领导案”,从重庆“彭水诗案”到陕西“志丹短信案”,从山西“稷山文案”到“河南王帅案”直到吴保全案,我们看到的不仅是因言随意治罪,更是法律秩序的全面废弛。

   吴保全,39岁,内蒙古乌海市人。2007年9月6日,吴保全得知,朋友康树林的农村老家被政府强行征地,低价买进,高价卖出,村民们苦诉无门。吴保全建议把这些情况发到网上,以引起有关部门重视。但康树林不会上网,吴主动提出帮忙发帖。第二天,题为《领导:你要杀你的农民姐弟?》的帖子出现在网上。

   9 月16日,3名鄂尔多斯警察将在青岛办事的吴保全带回鄂尔多斯后,以侮辱诽谤他人罪拘留10天。2007年10月到11月,吴保全再次上网发帖反映土地问题。2008年4月27日,正在沈阳办事的吴保全被抓,理由是他捏造事实发布帖子,侮辱、诽谤他人及政府。2008年6月4日,吴保全被正式逮捕。一审以诽谤罪被判刑1年。吴不服而上诉,鄂尔多斯市中院以事实不清为由裁定重审。结果,在没有新增犯罪事实的前提下,刑期却从1年改判至2年。由上可知,吴保全的言说是公共领域,不要说吴保全的言说内容基本属实,就是捏造也不构成侵权方面的犯罪。吴保全反映的是强行征地,陈述过程不涉及具体领导姓名,这让惯用“诽谤领导”的理由无法成立,于是他们赤裸裸地捏造了一个“诽谤政府罪”。

   无需多言,诽谤罪不成立,“诽谤政府罪”更是荒诞无稽。但是为什么地方政府经常使用诽谤罪呢?领导们不把个人看成自然人,他们往往不屑于与公民共处于平等的法律主体。他们把公共领域和个人领域的言论混淆,他们把自己的执政方式和个人业绩都看成是受法律保护的“他人”,这是一个值得注意的倾向。“彭水诗案”、“志丹短信案”、“稷山文案”的指向显然是当地的“领导”,但是“领导”是公众人物,他们的作为分为私生活领域和公共生活领域,面对公共领域的言论,哪怕是讽刺、挖苦也与诽谤罪无缘。《刑法》第246条如此规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

   在对“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”诠释的时候,相关专家面对公众的质疑,却不敢指明即使存在这种诽谤罪,主体也是自然人。“他人”即是自然人,不是国家,不是政府,如果以诽谤罪起诉,对应的应该是政府的某一领导人,模糊这一点,也就混淆了视听,为出入“诽谤罪”预留了空间。谈到这里,有两个最近几年发生的案例值得一提。一个是大名鼎鼎的张俊以受贿、诽谤案。张俊以诽谤了谁?判决不能言明,这是法律的缺失。但是此案审理中没用“诽谤领导”、“诽谤政府”的词语,起码在形式上还靠谱。因为即使再高的领导也是自然人,张俊以的言论是针对领导人的私生活,不在公共领域,与“领导”、“政府”无关。

   另一个是李建平案。李建平于2005年5月被淄博市公安局拘留,他在网络上撰写了一些抨击政府的文章,政府想以言治罪,最先考虑的也是“涉嫌诽谤罪”。我们山东朋友率先对此质疑,网络上也质疑之声不断。当年8月,他以“诽谤”的罪名被正式逮捕,之后两次被法院退回补充侦查。2006年3月,山东淄博市检察院改为以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”对李提起公诉。李建平当然不构成“煽动颠覆国家政权罪”,但是撇开实质不谈,检方的起诉起码在形式上符合了刑名。

   “诽谤政府罪”显然是毛泽东时代“恶毒攻击”罪(反革命罪)的变种。长期以来,在中国政府很善于用“反革命”、“反党反社会主义”、“煽动颠覆国家政权”、“侮辱党和国家领导人”、“诽谤政府”等等词语网罗罪名,而在法治的视角下审视,这些都是不法词语。什么是不法词语,就是违背法律事实,无法用具体法律条文界定。对这些罪名,即使他们是用法条类推来认定,但也违反《宪法》,这些罪名构成犯罪的主体和客体、主观方面和客观方面严重分离,名实不符、罪和非罪不分、无刑名依托。其体现出权力意志任意给人定罪,以权乱法,以权践法。

   目前,这些非法罪名有堂而皇之地从“反革命罪”蜕变来的“煽动颠覆罪”;也有暗度陈仓,意在消弭民间批评言论,打压民间维权的其它种种罪名,如“诽谤罪”(吴保全等)、“泄露国家机密罪”(师涛等)、“造谣、诬陷罪”(艾合买提。司地克),以及“妨害公务罪”(朱虞夫父子等)、“敲诈勒索罪”(吴立红、郭雪梅等)等等。他们调用这些罪名的时候,混淆犯罪的主体、客体及主观要件、客观要件。最近国内民间舆论反映强烈的吴保全“诽谤政府罪”案,国家公然虚构了一个新的刑名。法制如此颓然,权力意志如此肆无忌惮,反衬出国民言论环境的恶化,突显出国民合法权利的卑微和中国法治的危机。

   《宪法》第三十五条明文规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

   《宪法》第三十七条:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”

   《宪法》第四十一条:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”

   不要说明清以来种种令人瞠目结舌的“文字狱”,中国自古有“腹诽”、“大不敬”的政治传统,法律总是属于皇帝和权臣的,权总是大于法。当下“腹诽”、“大不敬”正演变成维权即有病(偏执型精神病)、维权即是罪,这种权力肆虐的实质就是“稳定”压倒“维权”,“和谐”压倒“异议”,封锁管制压倒民意,贪污腐败利益集团压倒人民合理的政治、经济诉求。毒奶粉事件后,许允仁撰文说:2007年12月24日,党国领袖提出:“大法官、大检察官要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。”之后,全国的法院、检察院系统展开了轰轰烈烈的“大学习、大讨论”活动,要求全的法官和检察官在司法活动中贯彻落实“三个至上”,公开强调法官不仅仅要懂法律,而且要懂政治,让人觉得离文革时宣称的审判工作要“政治挂帅”已经只有一步之遥。

   在某种意义上,毛泽东时代“和尚打伞无法无天”式的人治灾难,有重整旗鼓、卷土重来的趋势。宪法何在,宪政何为?此时,再来看吴保全“诽谤政府罪”:打个颠倒,其实是政府诽谤(公民)罪罢了。评价时事导致“煽动颠覆”,陈述事实导致“诽谤政府”,这是极权制度的罪恶渊薮。

   2009年5月于青岛咫尺居

   《中国人权双周刊》,2009年6月18日


此文于2009年06月28日做了修改

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