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姜福祯文集
·《民主论坛》为什么是不可替代的?
·愤怒的葡萄
·用旧报纸擦屁股易患口号癌
●2003●
小康风景线
·公正是现代社会的第一要义
·关于李海仓现象的几点深思
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·寻找汤戈旦:在时代的坐标上──纪念汤戈旦逝世十周年
·行路难:谁剥夺了我们的行路权?
·俄国十月革命是对斯托雷平反动的反动──斯托雷平反动与中国改革(上)
·“六.四”之后中国改革的基本走势──斯托雷平反动与中国改革(下)
·谁是大英雄──布什、萨达姆、秦始皇、张艺谋?
·与《民主论坛》同行──纪念《民主论坛》《民主通讯》创刊五周年并兼写给王金波先生
·关于“沦陷区”的说话问题──有感于香港大游行和和余杰获万人杰奖
·世象杂说:狗恶酒酸“酸”几许?
·好誓言与好制度──有感于官员上任宣誓程序出台
·对《宪法.序言》几个细节的点评
·教育、医疗产业化的实质是“劣币驱逐良币”
·写在何德普先生开庭前夕
·感受罗永忠
·“牛奶美人”与“荔枝美人”
●2004●
·山东异议人士王金波身体虚弱家属要求保外就医
·山东著名民运人士燕鹏成功渡海投奔台湾海岛
·名目亮眼的网络刊物《民主通讯》和《民主论坛》
·为燕鹏获准赴美干杯!
·“九一一”我遭遇“恐怖”袭击
·文化稽查与“恐怖”袭击
·我们推荐王金波
·妞妞事件昭示了什么?
·从长春半导体厂改制看国企改革的罪恶(上)
·从长春半导体厂改制看国企改革的罪恶(下)
●2005●
·关于文化专制与诺贝尔文学奖的乱侃
·向赵紫阳三鞠躬
·制度缺失下贪官们的若干保护伞
·世象短喻(三则)
·王金波在山东第一监狱沓无音信生死不明 紧急呼吁海内外同仁关注王金波先生在狱中状况
·济南监狱置若罔闻依旧不许王金波父子见面
·补充签名和简单说明
·祸不单行,王金波母亲又遇车祸
·医患矛盾的实质是医疗产业化
·谁扛着中国文化的正红旗?──关于文化困境与诺贝尔文学奖的乱侃
·在《改善政治犯良心犯关押状况的呼吁》上的签名
·自律、狗律、他律
·我思
·试论中国社会的新法西斯主义——对刘亚洲《信念与道德》批判的再批判
·陈延忠先生的政治交代
·1998年的政治生态──写在中国民主党组党七周年之际
·任意车边的土皇帝──也给东海一枭敲敲警钟
·我拿什么拯救你,我的朋友──关于张林的一点政治学比较
·陈延忠先生病逝
·监狱:中国人权的盲区──陈增祥出狱后念起维权经
·海内外异议人士就燕鹏在台尴尬处境致台湾政府的公开信
·呼吁紧急关注山东邹城任自元事件签名
·我们有什么,我们没有什么?──由一桩小案例惹起的反思
·寂寞兰栾新建
·你走了,星光还在
挂在欲望脖子上的项链
·钱有多大?
·两个灵魂
·中国伦理学 之一
·中国伦理学 之二
·春晖汤 吃人——历史和现实的一些论证
·新生活——关于吃人的合理性的一些例证
·九岁女孩
○2005~2008○
砚边余墨
·砚边余墨──随笔
·砚边余墨(二题):自由的深度和层次
·砚边余墨(杂文四题)
●2006●
谈张五常该不该打倒
·张五常:这只坐在云彩上的猪
·张五常的写作路线
·经济学上的恐怖主义
·我最瞧得起的还是秦晖与郎咸平──简单回应吴辉先生几句
·在中国初步建立福利制度的可能性探讨
·“多数人暴力”与个人主义乌托邦
·专制与腐败:张五常视野里改革制胜的雌雄双剑
我所亲历的网络控制
·2006年网络怪谭录——我所亲历的网络控制(3之1)
·“网上议政”神话的破灭——我所亲历的网络控制(3之2)
·中国网络“半瘫痪”——我所亲历的网络控制(3之3)
微观生活(三题)
·横扫一切丰乳肥臀
·樱花一颗色三种
·高树原来斩千刀
世象短语
·“国情依赖症”可以休矣!
·“扒裤权”的诞生说明了什么?
·对外花枝乱颤,对内剑戟斧钺
·热闹大了:所有的狗都在狂吠
·且看樊纲鬼话一箩筐——世象短语
·官人、名人移民与“硕鼠”定律——世象短语
·“馨吻脸脖”又如何?
·“考霸”还是考奴?
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·编辑和写手的二重奏
·纸船渡忠魂
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从法治的视角审视“诽谤政府罪”

姜福祯

   人们的言说发生在两个不同领域——公共领域和个人领域。实际上,这一点很容易被忽略。现代社会言论自由的广泛性和多样性,主要对于公共领域,我们看到对于这种自由的法律限制很少,道理很简单,因为公器是大家的,不是禁脔。对于个人领域的的言说,法律限制相对多一些,因为发言不能损害他人名誉和人格,每个人的人权都受法律保护。这种保护也是多样性的,从《宪法》、《民法》直到《刑法》无处不在。

   强调这一点十分重要,显而易见的是“诽谤罪”只能发生在个人领域,是属于侵犯人身权所导致的犯罪。换言之被诽谤的只能是个人,个人因受到诽谤而名誉、人格受损。例如:说某某是小偷,他不是,这是侮辱;说某某偷了一个手机,他没偷,这就是诽谤了。如果说某政府是小偷,这不是侮辱,如果说某政府偷了许多钱,这也不是诽谤,原因是政府没有法律意义上的名誉权和人格权。公民对政府行为的评价是开放的,也是因人而异的,没有正误标准,更不用说举报和陈述了。诽谤,就是故意捏造,无中生有,达到损害别人名誉和人格的目的。在日常生活中侮辱和诽谤行为都时有发生,侮辱诽谤行为不是造成严重影响,不构成犯罪,就是构成诽谤罪,也属于不告不理的自诉案件。

   可见诽谤罪,是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格、破坏他人名誉,情节严重的行为。1、本罪侵犯的客体是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。2、本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实,足以贬损他人人格、名誉,情节严重的行为。3、本罪主观上必须出于故意。离开上述条件不构成诽谤罪。对此公、检、法机关,法律工作者、法律专家心知肚明。可是在吴保全“诽谤领导案”中,权力的铁蹄却畅通无阻,不但畅通无阻,上诉还遭遇加刑。众所周之,“上诉不加刑”是保护公正审理案件的核心价值,至此本案的实质正义和程序正义都荡然无存。从形形色色的“诽谤领导案”,从重庆“彭水诗案”到陕西“志丹短信案”,从山西“稷山文案”到“河南王帅案”直到吴保全案,我们看到的不仅是因言随意治罪,更是法律秩序的全面废弛。

   吴保全,39岁,内蒙古乌海市人。2007年9月6日,吴保全得知,朋友康树林的农村老家被政府强行征地,低价买进,高价卖出,村民们苦诉无门。吴保全建议把这些情况发到网上,以引起有关部门重视。但康树林不会上网,吴主动提出帮忙发帖。第二天,题为《领导:你要杀你的农民姐弟?》的帖子出现在网上。

   9 月16日,3名鄂尔多斯警察将在青岛办事的吴保全带回鄂尔多斯后,以侮辱诽谤他人罪拘留10天。2007年10月到11月,吴保全再次上网发帖反映土地问题。2008年4月27日,正在沈阳办事的吴保全被抓,理由是他捏造事实发布帖子,侮辱、诽谤他人及政府。2008年6月4日,吴保全被正式逮捕。一审以诽谤罪被判刑1年。吴不服而上诉,鄂尔多斯市中院以事实不清为由裁定重审。结果,在没有新增犯罪事实的前提下,刑期却从1年改判至2年。由上可知,吴保全的言说是公共领域,不要说吴保全的言说内容基本属实,就是捏造也不构成侵权方面的犯罪。吴保全反映的是强行征地,陈述过程不涉及具体领导姓名,这让惯用“诽谤领导”的理由无法成立,于是他们赤裸裸地捏造了一个“诽谤政府罪”。

   无需多言,诽谤罪不成立,“诽谤政府罪”更是荒诞无稽。但是为什么地方政府经常使用诽谤罪呢?领导们不把个人看成自然人,他们往往不屑于与公民共处于平等的法律主体。他们把公共领域和个人领域的言论混淆,他们把自己的执政方式和个人业绩都看成是受法律保护的“他人”,这是一个值得注意的倾向。“彭水诗案”、“志丹短信案”、“稷山文案”的指向显然是当地的“领导”,但是“领导”是公众人物,他们的作为分为私生活领域和公共生活领域,面对公共领域的言论,哪怕是讽刺、挖苦也与诽谤罪无缘。《刑法》第246条如此规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

   在对“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”诠释的时候,相关专家面对公众的质疑,却不敢指明即使存在这种诽谤罪,主体也是自然人。“他人”即是自然人,不是国家,不是政府,如果以诽谤罪起诉,对应的应该是政府的某一领导人,模糊这一点,也就混淆了视听,为出入“诽谤罪”预留了空间。谈到这里,有两个最近几年发生的案例值得一提。一个是大名鼎鼎的张俊以受贿、诽谤案。张俊以诽谤了谁?判决不能言明,这是法律的缺失。但是此案审理中没用“诽谤领导”、“诽谤政府”的词语,起码在形式上还靠谱。因为即使再高的领导也是自然人,张俊以的言论是针对领导人的私生活,不在公共领域,与“领导”、“政府”无关。

   另一个是李建平案。李建平于2005年5月被淄博市公安局拘留,他在网络上撰写了一些抨击政府的文章,政府想以言治罪,最先考虑的也是“涉嫌诽谤罪”。我们山东朋友率先对此质疑,网络上也质疑之声不断。当年8月,他以“诽谤”的罪名被正式逮捕,之后两次被法院退回补充侦查。2006年3月,山东淄博市检察院改为以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”对李提起公诉。李建平当然不构成“煽动颠覆国家政权罪”,但是撇开实质不谈,检方的起诉起码在形式上符合了刑名。

   “诽谤政府罪”显然是毛泽东时代“恶毒攻击”罪(反革命罪)的变种。长期以来,在中国政府很善于用“反革命”、“反党反社会主义”、“煽动颠覆国家政权”、“侮辱党和国家领导人”、“诽谤政府”等等词语网罗罪名,而在法治的视角下审视,这些都是不法词语。什么是不法词语,就是违背法律事实,无法用具体法律条文界定。对这些罪名,即使他们是用法条类推来认定,但也违反《宪法》,这些罪名构成犯罪的主体和客体、主观方面和客观方面严重分离,名实不符、罪和非罪不分、无刑名依托。其体现出权力意志任意给人定罪,以权乱法,以权践法。

   目前,这些非法罪名有堂而皇之地从“反革命罪”蜕变来的“煽动颠覆罪”;也有暗度陈仓,意在消弭民间批评言论,打压民间维权的其它种种罪名,如“诽谤罪”(吴保全等)、“泄露国家机密罪”(师涛等)、“造谣、诬陷罪”(艾合买提。司地克),以及“妨害公务罪”(朱虞夫父子等)、“敲诈勒索罪”(吴立红、郭雪梅等)等等。他们调用这些罪名的时候,混淆犯罪的主体、客体及主观要件、客观要件。最近国内民间舆论反映强烈的吴保全“诽谤政府罪”案,国家公然虚构了一个新的刑名。法制如此颓然,权力意志如此肆无忌惮,反衬出国民言论环境的恶化,突显出国民合法权利的卑微和中国法治的危机。

   《宪法》第三十五条明文规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

   《宪法》第三十七条:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”

   《宪法》第四十一条:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”

   不要说明清以来种种令人瞠目结舌的“文字狱”,中国自古有“腹诽”、“大不敬”的政治传统,法律总是属于皇帝和权臣的,权总是大于法。当下“腹诽”、“大不敬”正演变成维权即有病(偏执型精神病)、维权即是罪,这种权力肆虐的实质就是“稳定”压倒“维权”,“和谐”压倒“异议”,封锁管制压倒民意,贪污腐败利益集团压倒人民合理的政治、经济诉求。毒奶粉事件后,许允仁撰文说:2007年12月24日,党国领袖提出:“大法官、大检察官要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。”之后,全国的法院、检察院系统展开了轰轰烈烈的“大学习、大讨论”活动,要求全的法官和检察官在司法活动中贯彻落实“三个至上”,公开强调法官不仅仅要懂法律,而且要懂政治,让人觉得离文革时宣称的审判工作要“政治挂帅”已经只有一步之遥。

   在某种意义上,毛泽东时代“和尚打伞无法无天”式的人治灾难,有重整旗鼓、卷土重来的趋势。宪法何在,宪政何为?此时,再来看吴保全“诽谤政府罪”:打个颠倒,其实是政府诽谤(公民)罪罢了。评价时事导致“煽动颠覆”,陈述事实导致“诽谤政府”,这是极权制度的罪恶渊薮。

   2009年5月于青岛咫尺居

   《中国人权双周刊》,2009年6月18日


此文于2009年06月28日做了修改

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